I. Introducción: Acto de comercio como sistema delimitador del Derecho Mercantil:
Al integrarse el Derecho Mercantil venezolano dentro de un sistema mixto, su estructuración requiere de la estructuración de dos núcleos diferentes: el acto de comercio, configurado por toda actuación en la esfera de las obligaciones que está regulada por el Código de Comercio (núcleo objetivo); y el comerciante, persona cuya actividad es regulada por el Código de Comercio en función de su profesión, y respecto de la cual se presume el carácter comercial de todos sus actos (núcleo subjetivo). Mármol Marquis.
El tema que tratamos a continuación se refiere al núcleo objetivo del Derecho Mercantil.
Leopoldo Borjas: “El acto de comercio, tal como lo concebimos hoy, aparece por vez primera en el Código de Comercio francés de 1807. Según Ripert[1], la razón de ello fue que: “...Los redactores del Código, al reglamentar la competencia de los Tribunales de Comercio, mantuvieron el principio de que estos tribunales son competentes para los litigios entre comerciantes, pero, no queriendo crear una jurisdicción profesional, añadieron que a aquellos tribunales correspondan igualmente los litigios “relativos a los actos de comercio entre todas las personas (Art. 631). Pero entonces se encontraron obligados a decir cuáles eran los actos de comercio y así lo hicieron en el artículo 632 para el comercio terrestre, y en el artículo 633 para el comercio marítimo...”
“Nuestro vigente Código de Comercio, el cual sigue el sistema iniciado por el Código de Comercio francés de 1807, también establece que a ala jurisdicción comercial corresponde, entre otras materias, el conocimiento “...De toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de personas...” (artículo 1.090, n. 1.)
De aquí la necesidad de determinar y precisar el concepto y el contenido del acto de comercio, además de que tal concepto es necesario para delimitar el ámbito de aplicación del Código de Comercio, o mejor, del Derecho Mercantil...; y para dar, inclusive, el concepto de comerciante, (“...Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual...” artículo 10), pues el concepto del comerciante está íntimamente ligado al concepto del acto de comercio.”
II. Concepto de acto de comercio:
Leopoldo Borjas: “Del acto de comercio se han tratado de dar diversas definiciones, por muchas y variadas razones, e, inclusive, se ha llegado a sostener que científicamente es imposible dar una definición general del acto de comercio (Cita a Vivante).
La más famosa de todas las definiciones continúa siendo la propuesta por Alfredo Rocco como “...todo acto que realiza o facilita la interposición en el cambio...”. Rocco dio su propia definición, con el propósito que la misma pudiese ser ampliada mediante el recurso de la analogía, pero ella misma no ha sido aceptada, entre otras razones, por no comprender algunos actos tenidos como comerciales por el legislador, como ocurre con la letra de cambio.”
Mármol Marquis: “La expresión “acto de comercio” quiere aludir a todas aquellas actividades del derecho de obligaciones que están reguladas por el Derecho Mercantil. En un sistema objetivo, la mayor parte de esas actividades se encuentran expresamente especificadas dentro de la Ley.”
III. Teorías sobre la esencia del acto de comercio:
Buscan una definición o concepción unitaria. Para lograr ese propósito, es preciso indagar qué existe de común entre los diversos ordinales, dicho de otra manera, cuales fueron los elementos básicos de los cuales el legislador, en su construcción del Código, tomó base para deducir que determinados actos eran comerciales.
A) Teoría de PARDESSUS – Francia (1856): creyó encontrar el punto de conexión en la especulación o deseo de lucro. En cada uno de los actos de comercio de toda enumeración habría, según él, la búsqueda de una ganancia.
Crítica de Vivante y Escarra: basaron su crítica en que determinados actos no dejarían de ser comerciales porque en los mismos se omitiera la búsqueda de ganancia.
VIVANTE se refirió a las obligaciones de favor que se adquieren cuando firmo una letra de cambio como avalista con el fin de facilitar a un amigo su utilización.
ESCARRA a la circunstancia de que muchas veces un comerciante vende por debajo del costo (y pierde) y sin embargo, esa venta continúa siendo mercantil.
También puede criticársele que el deseo de lucro está tácito en todas las profesiones. Si bastara el ánimo de ganancia, para concluir en la comercialidad de un acto, habría que llamar "mercantiles" a actividades tales la agricultura, la abogacía, o aun al trabajo asalariado del obrero o del empleado dependiente. En definitiva , la tesis de ninguna manera delimita el Derecho Mercantil.
B) Teoría de THALLER – Francia 1910: pretendió encontrar el acento en la circulación de riqueza. Para THALLER, el Derecho Mercantil se apoya en el negociabilidad por contraposición al consumo: es comerciante todo aquel que ayuda a que una riqueza o valor patrimonial cambie de manos y, consecuencialmente, es acto de comercio todo acto de circulación.
Crítica: poco avanza esta tesis sobre la anterior. Hay actos comerciales en donde la riqueza no circula, y puede darse de nuevo como ejemplo al aval de la letra de cambio. Y además, la circulación de riqueza se encuentra en todos los contratos de derecho civil, como el arrendamiento, el mutuo y el comodato; en figuras del derecho de familia como el testamento; en actos de solidaridad social como el pago de impuesto o la ayuda al desamparado.
La circulación de riqueza, por si misma, tampoco basta entonces para caracterizar al acto comercial.
C) Teoría de HAMEL y LAGARDE: conjugando las dos tesis anteriores y califican de acto de comercio a todo aquello en donde exista una "circulación de riqueza con ánimo especulativo". No sería acto de comercio ni la ganancia ni la circulación aisladas, sino sólo el contrato o situación que integrara ambas características.
Crítica: De la suma de dos tesis erróneas no puede salir la verdad. Si en el aval de favor, por ejemplo, acto de comercio indiscutible, no existe ni especulación ni circulación de riqueza, evidentemente tampoco habrá en él una circulación de riqueza especulativa. A esta tesis híbrida cabrán todas las críticas que le eran oponibles a los dos pensamientos matrices, y además, te cabrá la crítica nueva de su inconsistencia lógica. Por estos caminos de síntesis no se logra el propósito que se quiere perseguir.
D) Teoría de ROCCO – Italia: trato de volver al prístino significado del comercio, en sentido económico (“intermediación especulativa”) y busca la manera como el mismo se ha plasmado en los actos de comercio señalados por el legislador. Enumerando y analizando los mismos, consigue en todos ellos menos en uno, la realización de una intermediación especulativa. La excepción es la letra de cambio, fenómeno que al parecer rehuye toda calificación. Pero la comercialidad de dicho título puede aceptarse como una consecuencia de su cotidiana utilización por comerciantes, sin que sea preciso su inclusión en la definición propuesta.
Rocco señala una serie de categorías:
I.- Intermediación entre sujetos: aquellos actos en donde la intermediaci6n lucrativa consiste en el acercamiento de un productor o vendedor original a un consumidor o comprador final. Sería el caso de nuestros ordinales 1 y 2, en donde la intermediación consiste en comprar para revender o, en general, para convertirse en un eslabón en el proceso circulatorio.
II.- Intermediación crediticia: actos en los cuales la intermediación se refiere a dinero o valores y se verifica fundamentalmente en el tiempo. Es la operación bancaria de nuestro ordinal 14. El instituto bancario se interpone entre el dinero presente del ahorrista y la necesidad futura de dinero del prestatario. El banquero concentra créditos, posibilidades monetarios, y luego las distribuye entre quienes las necesitan: su función se diferencia poco de la del vendedor que concentra mercancías de diverso origen para facilitar su adquisición por el que va a consumirlas.
III.- Intermediación entre la dispersión de medios y el resultado final de su organización: actos en los cuales se estructuran posibilidades diversas en un todo complejo que permite su aprovechamiento integral. El intermediario recoge elementos o potencialidades disímiles: capital, trabajo ajeno, recursos naturales. Los organiza fuego en función de un fin preciso, en una estructura que llamamos empresa. Y esa organización le permite ofrecer al público un bien o servicio que ha sido un producto del juego de los elementos primitivos. Es el caso de los ordinales 5, 6, 7, 8, 11 y, parcialmente del ordinal 10. Por una razón que veremos en su lugar también podría incluirse en el supuesto el ordinal 9.
IV.- Intermediación de riesgos: actos donde se interpone el sujeto entre los peligros individuales y los necesidades colectivos de protección. Es el caso de los seguros (ordinal 12). Acá la intermediación consiste en reunir una serie de dispersas necesidades de protección de manera de intercambiar entre ellas los esfuerzos individuales y lograr una sólida mutualidad que proteja colectivamente a todos sus integrantes.
V.-Actos en donde existe conexión indiscutible entre el fenómeno regulado y alguna de las situaciones de intermediación precedentes. La Bolsa de Comercio (ordinal 16) con ayuda a ciertas intermediaciones de primer tipo; el corretaje del ordinal 15 es a su vez una sub-intermediación entre el comprador o usuario final del servicio y las posibilidades de cualesquiera de las otras cuatro categorías; etc.
De ese análisis, concluye ROCCO en una sistemática que ve, en el acto de comercio, una intermediación especulativa (realizada con ánimo de lucro) y propugna substituir las enumeraciones de actos por una afirmación que vea comercio en toda situación especulativa de intermediación.
Crítica: La tesis parece a primera vista aceptable, y quisimos detenernos particularmente en ella, para que sea posible detectar lo razón de su inoperancia. Cuando se definen situaciones o se utilizan criterios clasificatorios, es necesario utilizar siempre los vocablos en un solo sentido. Si no respetamos esta norma de lógica aristotélica tradicional, caeremos en una falacia de equívoco que repercutirá en una ambigüedad total.
Ahora bien, en cada una, de las categorías por él creadas, ROCCO encuentra ciertamente una intermediación lucrativa porque previamente cambio el sentido de la palabra intermediación. No es lo mismo ser intermediario entre dos sujetos, que serlo entre una organización y un sujeto, o el presente y el futuro, o la protección y el peligro. Si se acepta como lícito este mecanismo de ir variando paulatinamente lo que podemos entender por intermediación, llegaremos a encontrarnos en la situación de que, paso a paso, todos los actos humanos podrán ser considerados "intermediación lucrativa" y, a la larga, materia de Derecho Mercantil. La misma generalidad que imputáramos a PARDESSUS y a THALLER es consecuencia de la tesis de ROCCO. ¿Cómo evitar que el empleado remunerado sea considerado "intermediario" entre el y el público; el maestro entre la ciencia, y el alumno; el abogado o el médico entre la justicia o la salud y el cliente o paciente; el agricultor entre la naturaleza y el hombre común? Todo llega a ser intermediación, todo adquiriría carácter mercantil, en resumen, no habría delimitación propiamente dicha que permitiera definir el acto.
¿Qué hacer ante el fracaso de estas cuatro tentativas? ¿Sería posible quizás, a través de nuevos tipos de abstracción, lograr ese punto de conexión o elemento identificador que tanto parece escapar al intérprete? Nosotros no lo creemos. (Hugo Mármol Marquis)
Repitamos lo dicho como introducción al análisis de estas tesis. Cuando se está buscando el elemento que sirva de definición genérica del acto de comercio, simplemente se está indagando cuales fueron los principios básicos que existían en la mente del legislador, en función de los cuales dedujo que ciertos actos eran comerciales. Si de esos "conceptos psicológicos dominantes" el legislador pudo descender hasta una enumeración de actos concretos, parecería lógico pensar que el intérprete, de la enumeración, puede por un proceso inverso inducir cuales fueron los conceptos psicológicos dominantes previos. Pero esta tesis presupone que tales conceptos existieron realmente. Y en verdad, el análisis de los actos de comercio demuestra que nunca los hubo.
En la enumeración misma, vemos suficientes indicios de la falta de concepción previa del legislador. Encontramos repeticiones innecesarias: el ordinal 2 (compra de títulos de la deuda pública con ánimo de reventa) es superabundante, si ya el ordinal 1 ha referido a toda, compra de muebles para reventa. Las empresas de librería, del ordinal 8, sobran al recordar que el ordinal 6 se refiere a las empresas de tienda, porque toda librería es una tienda. Las remesas de dinero de una parte a otra hechas en virtud de un contrato de cambio, del ordinal 13, son ya acto de comercio por vía consecuencial, al serlo en el ordinal 14 toda operación de cambio. La reventa, de naves del ordinal 17 es sólo una venta en segundo grado, y la indicación es superflua cuando ya el propio ordinal 17 considera comercial toda venta de naves. Desde otro punto de vista: el ordinal 9 podría haber sido redactado de manera que comprendiera todo transporte y no solamente el terrestre, lacustre y fluvial, y así no habría sido preciso citar en el ordinal 19 al transporte marítimo. Igual podríamos decir respecto de los seguros, en el ordinal 12, porque una redacción genérica de dicha disposición habría hecho innecesario aludir a seguros marítimos en el ordinal 20. Y el trabajo subordinado de los ordinales 22 y 23 podría haberse resumido en un solo texto.
En verdad, el legislador no partió de concepciones previas. Simplemente enumeró actos sacándolos de su experiencia. Preparó un catálogo de lo que un comerciante, un hombre común consideraría comercio. Y poco sentido tiene entonces buscar lo que nunca hubo: un listado pragmático no puede ser otra cosa que un listado; la mejor prueba de ello podría encontrarse incluso en la verdad de como varían las listas de país a país o de Código a Código, según la acuciosidad o los conocimientos del legislador respectivo.
IV. Clasificación de los actos de comercio:
Son numerosísimas las clasificaciones de actos de comercio que se encuentran en los textos; nos pronunciamos por idear sin embargo "una más” en vez de aceptar alguna ya hecha porque, para los efectos prácticos que buscamos al clasificar, ninguna de las que conocemos parece servir de mucho. No se trata, en efecto, de agrupar los actos de comercio en tipos o categorías que permitan simplemente poner un "orden" -arbitrario y subjetivo, por lo demás- en la enumeración legal; debe buscarse algo mucho más importante: la visualización de caracteres comunes que permitan, hasta donde sea posible, inducir ciertos caminos para la analogía. No ha de clasificarse para aumentar el trabajo del estudioso, sino para facilitarlo.
VENEZUELA:
1.- PINEDA LEON: su clasificación es una mera alusión a los diversos tratamientos legales:
a. actos objetivos (art. 2), y
b. actos subjetivos (art. 3),
c. actos mixtos (art. 109).
2.- LEOPOLDO BORJAS: El autor se basa en la enumeración que presenta el artículo 2 del Código de Comercio: “...Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos...”. Con lo cual “ciertos actos son comerciales para todas las partes de la relación que se origina por la ejecución de ese acto, y que el ejercicio profesional y habitual de ese acto atribuye a todas las partes la cualidad de comerciante; y que ciertos actos, por el contrario, son comerciales para una sola de las partes de la relación que se origina por la ejecución de ese acto, y que el ejercicio profesional y habitual de ese acto atribuye a una de las partes la cualidad de comerciante, mientras que a la otra parte, aunque queda sujeta a las normas de la ley mercantil, no adquiere la cualidad de comerciante y, por ello, no queda sujeto a aquellas que son propias a los comerciantes, como la quiebra, etc.”
LOS ACTOS DE COMERCIO SON DE DOS ESPECIES:
a. actos de comercio bilaterales: son aquellos declarados comerciales para todas las partes de la relación por el legislador y su ejercicio, realizado en forma profesional y habitual, atribuye la cualidad de comerciante a todas las partes.
b. actos de comercio unilaterales: se pueden dividir en dos categorías:
A) actos mercantiles unilaterales puros: son mercantiles por sí solos, libres y exentos de toda relación con cualesquiera otros actos.
B) actos mercantiles unilaterales por conexión: son aquellos que son conceptuados por el legislador como actos de comercio por el hecho de estar relacionados, o bien con un comerciante (conexión subjetiva), o bien con un acto de comercio unilateral puro o con un acto de comercio bilateral (conexión objetiva).
Consecuencias de la clasificación de Borjas:
1) Sólo la ejecución de los llamados actos de comercio unilaterales puros o por conexión objetiva, y los actos de comercio bilaterales, en forma profesional y habitual, atribuyen la cualidad de comerciante;
2) Determinar la comercialidad de un acto de comercio unilateralmente puro o por conexión objetiva, y la de un acto de comercio bilateral, es una quaestio iuris, por lo tanto censurable en Casación; en cambio que cuando se trata de actos de comercio unilaterales por conexión subjetiva, es una simple cuestión de hecho no censurable en casación, como acertadamente, lo tiene decidido nuestra Casación: " ... es de la soberana apreciación de los jueces del Fondo, la prueba de los hechos, positivos o negativos, encaminados a desvirtuar la presunción legal... " (Memoria del año 1931 - Pág. 308 Sentencia de 8 de mayo de 1930);
3) El concepto particular de cada acto de comercio, dado por el legislador en el artículo 2 (actos unilaterales puros, por conexión objetivas y bilaterales), puede extenderse por aplicación del método lógico extensivo; mientras que los actos que el legislador presume como actos de comercio en el artículo 3 (actos unilaterales por conexión subjetiva) no pueden extenderse mediante aplicación del método lógico extensivo, porque su calificación se determina solamente por el hecho de ser ejecutado por un comerciante;
4) La presunción establecida en el Código de Comercio de que los codeudores se obligan solidariamente, no se aplica a aquéllas de las partes de la relación surgida en ejecución de un acto mercantil unilateral puro o por conexión, objetivo o subjetivo (Art. 107 del Código de Comercio);
5) En las relaciones surgidas en ejecución de un acto mercantil unilateral puro o por conexión, objetivo o subjetivo, la parte para la cual el acto no es comercial, queda sujeta a la ley y a la jurisdicción mercantil, con excepción de las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciantes (obligación de llevar libros, quiebra, etc.), y salvo disposición contraria de la ley; y cuando la parte no comerciante fuese la demandada, los lapsos judiciales no podrían acortarse sino en los casos previstos en el Código de Procedimiento Civil.
6) A los actos mercantiles unilaterales puros o por conexión, se les aplica la prescripción ordinaria en materia mercantil (artículo 131 del Código de Comercio); y
7) Toda acción que se derive de un acto unilateral puro o por conexión, corresponde a la jurisdicción mercantil (artículo 1092 del Código de Comercio), con excepción de los casos contemplados en el artículo 1091 del Código de Comercio.
3.- ROBERTO GOLDSCHMIDT: divulga la clasificación del autor italiano MARIO ROTONDI: ROTONDI parte de:
a. actos de comercio en sentido absoluto: que siempre son mercantiles sin importar consideraciones extrañas al acto mismo.
“Son actos de comercio en sentido absoluto aquellos que cuyo carácter mercantil es independiente del sujeto que los realiza o del fin a que están dirigidos o de la forma particular de su ejercicio o de la relación a que estén subordinados[1].”
“Actos de comercio en sentido absoluto son la letra de cambio, artículo 2, N° 13, y los actos de derecho marítimo, artículo 2, Nos. 17 a 22. También pueden encuadrarse en este grupo las operaciones de Bolsa del N° 16. Según algunos pertenecen a este grupo también las operaciones de Banco del N° 14, concepto que no comprende, según la Corte Federal , los préstamos objeto de las operaciones de casas de empeño. Sin embargo, la opinión de considerar las operaciones de banco acto de comercio en sentido absoluto, no parece acertada, ya que lo que caracteriza tales operaciones, que presupone la conexión de operaciones activas y pasivas, es el fin del sujeto de interponerse entre el crédito y el pago. También se ha querido encuadrar en este grupo los seguros del N° 12, pero algunos, verbigracia, Vivante, sostienen que el contrato de seguro presupone la existencia de una empresa y, desde ese punto de partida, los seguros pertenecerían al segundo grupo de los actos de comercio en sentido relativo. En fin, se citan entre los actos en sentido absoluto la compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones o de las cuotas de una sociedad mercantil, artículo 2, N° 3, y también los seguros que tiene por objeto establecimientos de comercio, artículo 6; sin embargo, otros, verbigracia, Ascarelli, afirman que estos actos constituyen un grupo especial de los actos de comercio en sentido relativo en razón de su objeto.[1]” , y
b. actos de comercio en sentido relativo: en donde la comercialidad depende de algún factor concomitante.
“los actos objetivos de comercio en sentido relativo pueden dividirse en tres grupos: los actos que son mercantiles en razón del intento especulativo del sujeto que los realiza; los actos cuya comercialidad resulta de la forma particular de su ejercicio, y los actos que son mercantiles en razón de otro acto que es el principal[1].”
A) ACTOS OBJETIVOS DE COMERCIO EN RAZÓN DEL INTENTO ESPECULATIVO DEL SUJETO: SIN PERJUICIO DE LAS OPERACIONES DE BANCO, EL ACTO TÍPICO DEL PRIMER GRUPO ES LA COMPRA , PERMUTA O ARRENDAMIENTO DE COSAS MUEBLES HECHAS CON EL ÁNIMO DE REVENDERLAS, PERMUTARLAS, ARRENDARLAS O SUBARRENDARLAS EN LA MISMA FORMA O EN OTRA DISTINTA; Y LA REVENTA , PERMUTA O ARRENDAMIENTO DE ESTAS MISMAS COSAS. LA COMPRA O PERMUTA DE TÍTULOS DE CRÉDITO QUE CIRCULEN EN EL COMERCIO, HECHA CON EL ÁNIMO DE REVENDERLOS O PERMUTARLOS; Y LA REVENTA O PERMUTA DE LOS MISMOS TÍTULOS. LA COMPRA DE COSAS MUEBLES ES UN ACTO DE COMERCIO EN SENTIDO RELATIVO, YA QUE LA COMPRA COMO TAL NO ES MERCANTIL SINO TAN SÓLO LA COMPRA CON EL ÁNIMO DE REVENDER, ÁNIMO QUE DEBE SER CONOCIDO POR LA OTRA PARTE. NO IMPORTA SI LA COSA MUEBLE COMPRADA CON EL ÁNIMO DE REVENDERLA SEA TRANSFORMADA O ELABORADA CON ANTERIORIDAD A LA REVENTA. EL ÁNIMO DE REVENDER LA COSA COMPRADA , AUNQUE EVENTUALMENTE EN FORMA TRANSFORMADA, DEBE SER LA FINALIDAD PRINCIPAL DEL ACTO. POR ESTO, NO CONSTITUYE UN ACTO DE COMERCIO LA COMPRA DE MÁRMOL POR PARTE DE UN ESCULTOR, YA QUE ÉSTE QUIERE REALIZAR EN PRIMER TÉRMINO UNA OBRA DE ARTE AUNQUE LUEGO INTENTE VENDER LA ESTATUA CREADA.
Originan grandes dificultades, desde este punto de vista, los artesanos, verbigracia, los carpinteros, sastres, fotógrafos, que menciona el artículo 4. Establece este artículo que los simples trabajos manuales de los mismos ejecutados individualmente, ya sea por cuenta propia o en servicio de alguna empresa, no constituyen actos de comercio. De manera, pues, que no constituye acto de comercio cuando el artesano transforma el material que le ha sido entregado por sus clientes. En cambio, se ha discutido mucho acerca de si el artesano realiza un acto de comercio, en el sentido del artículo 2, ordinal 1°, cuando compra los materiales para realizar sus actividades, lo que puede hacer de antemano sin haber recibido todavía un encargo, o luego de haber recibido un encargo determinado. Algunos sostienen que debe distinguirse si la actividad principal consiste en el trabajo manual o en la enajenación de los materiales comprados y elaborados. Este es, verbigracia, el punto de vista del Anteproyecto del nuevo Código de Comercio, artículo 3, aparte único, según el cual el artesano no se transforma en comerciante cuando la eventual adquisición de materiales tiene una importancia secundaria en relación con el trabajo efectuado. Según otros, la adquisición de los materiales constituye un acto de comercio, especialmente cuando el artesano los adquiere sin tener encargos determinados, pero a veces se afirma que incluso la compra de materiales para realizar un encargo dado constituye acto de comercio.
Respecto de los artesanos se plantea todavía otro problema. El articulo 4 presupone que ellos trabajan individualmente lo que no es el caso cuando constituyan una sociedad, incluso, una sociedad de personas. De trabajo individual se puede hablar todavía cuando trabajan con un aprendiz y con la colaboración de miembros de su familia, verbigracia, de la mujer y de los hijos. Pero en el momento en el cual se sirvan del trabajo ajeno, ya no se tratará de actividad de un artesano, no incluida en el derecho mercantil, sino de la de un empresario cuyas actividades caben dentro del segundo grupo de los actos de comercio en sentido relativo.
b) Actos objetivos de comercio en razón de la forma particular del ejercicio:
Los actos de comercio cuyo carácter mercantil resulta de la forma particular del ejercicio son las empresas mencionadas en los números 5 a 8 y 10 a 11 del artículo 2. Respecto del N° 9, relativo al transporte, se discute si su comercialidad presupone la existencia de una empresa; veremos al estudiar los artículos 154 y 155 del Código que esta cuestión debe ser contestada en sentido afirmativo, lo que corresponde a la tradición proveniente del Código de Comercio francés, artículo 632. El concepto de la empresa presupone una actividad organizada y, en mi concepto, organizada con la intervención del trabajo ajeno. Entre las empresas mencionadas las más importantes son las empresas de fábricas o de construcciones del N° 5.
La lista de las empresas enunciadas puede ser ampliada por vía de analogía. Verbigracia, el N° 8, se refiere a las empresas editoras, tipográficas, de librería, litográficas y fotográficas; ese número puede ser extendido a las empresas periodísticas. Por el contrario, no constituye acto de comercio el hecho de que un autor edite su propia obra. Se ha sostenido que por analogía a las empresas de transporte pueden considerarse de carácter mercantil las empresas de pompas fúnebres.
En algunos casos existen dificultades de delimitación. Así, por ejemplo, no tienen carácter mercantil los consultorios médicos, pero un sanatorio puede tener carácter de una empresa. En principio, no constituyen actos de comercio los institutos de enseñanza, incluso cuando vendan útiles de enseñanza; pero hasta un instituto de enseñanza puede ser estructurado en forma de empresa. No tiene carácter mercantil la recepción ocasional de una persona en una casa de familia; no obstante, una casa de pensión puede constituir una empresa.
Hay sólo dos límites de la extensión analógica. No son empresas mercantiles las empresas mineras cuando la explotación se hace por parte del dueño de la tierra que es normalmente una sociedad. Tampoco tienen carácter mercantil las empresas agrícolas. No obstante, cuando se trata de un establecimiento agrícola industrial, por ejemplo, con bodega, podrá afirmarse que el establecimiento constituye una empresa de fábrica.
c) Actos objetivos de comercio en razón de otro acto que aparece como principal:
El tercer grupo de los actos objetivos de comercio en sentido relativo son aquellos cuya comercialidad resulta de su conexión económica con otro acto que es el principal. A este grupo pertenecen la comisión y el mandato comercial del N° 4, el depósito por causa de comercio del N° 10 y el corretaje en materia mercantil del N° 15, incluso, lo que se ha discutido, el acto aislado de corretaje cuyo objeto sea, un acto de comercio. También puede citarse el aparte único del artículo 6 en cuanto se refiere a la cuenta corriente y el cheque que procedan de causa mercantil. En todos estos casos, la conexión entre el acto principal y el accesorio no tiene carácter jurídico sino exclusivamente económico, verbigracia, el mandato es comercial cuando lo es el acto que el mandatario se obliga a realizar. También los casos de este grupo son susceptibles de extensión analógica, verbigracia, a la transacción con un objeto mercantil. En un caso, el del N° 23, que concierne a los contratos entre los comerciantes y sus factores o dependientes, no hay conexión con un acto de comercio determinado sino con la actividad del comerciante, conexión que tiene un carácter parecido al que existe en los casos de los actos subjetivos de comercio.
Además de los casos de conexión económica hay otros en los cuales existe una conexión jurídica, así el del artículo 544, relativo a la fianza mercantil, y el del artículo 535, concerniente a la prenda mercantil. En este sentido, el artículo 544 establece que la fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil. Según el artículo 535, la prenda es mercantil, aunque no sea dada por un comerciante, si es por acto de comercio.
c. actos subjetivos de comercio o conexos con la actividad comercial del comerciante: los actos subjetivos de comercio que contempla el artículo 3, según el cual se reputan actos de comercio, además de los actos señalados en el artículo 2, cualesquiera otros contratos y obligaciones de los comerciantes si no resulta lo contrario del acto mismo y si tales contratos y obligaciones no son de carácter esencialmente civil.
4.- HUGO MÁRMOL MARQUIS: propone en primer lugar partir de la clásica “summa divitio” del Derecho Mercantil tantas veces criticada y tan pocas veces abolida: comercio terrestre y comercio marítimo.
a. actos de comercio terrestre: estarían subagrupados en:
1. actos individuales: pueden ser acometidos por un sujeto en su vida ordinaria. Naturalmente nada impide que una organización realice estos actos, pero es importante recordar que los mismos no la presuponen ni la necesitan y pueden darse en la vida real sin necesidad de tenerla. Pueden implicar una interposición en el cambio (lucrativa o no) pueden limitarse a coadyuvar en su realización; o pueden referirse a instrumentos documentales considerados mercantiles por la ley o a bienes afectados al comercio. A su vez se subdividen en:
1.1. actos de interposición en el cambio: ordinales 1, 2, 4, 10 (primer parágrafo) y 15 del artículo 2 Código de Comercio, tienen como características generales: a.- apoyarse en una intención subjetiva, o por lo menos, en la realización del comercio; b.- implicar en lógica una doble operación: se compra lo que luego se va a revender; se deposita, lo que luego se va a comerciar; se sirve de intermediario para la realización de un contrato posterior; c.- no requieren, fundamentalmente, un lucro o ganancia efectiva; ni siquiera exige el texto legal que la misma sea buscada aunque en verdad lo estará en la práctica, la mayoría de las veces.
1.2. actos coadyuvantes de una interposición: ordinales 13 (segunda parte), 14 (segunda parte) y 16 del artículo 2 del Código de Comercio. Se refieren a todos los actos de comercio que, sin significar directamente una interposición en un cambio (primer grupo) crean condiciones favorables para que esa interposición pueda lograrse.
1.3. actos instrumentales: ordinal 13 (primera y tercera parte) del artículo 2 del Código de Comercio. Ciertos documentos que la ley considera mercantiles, hecha abstracción de que en casos dados y para algunas de las especies pudiera ser posible un uso extraño a la especulación comercial. En función de la existencia de estos actos instrumentales, podemos concluir la comercialidad de cualquier documento elaborado o utilizado para relaciones de comercio; aunque este carácter comercial constituirá una presunción iuris tantum.
1.4. bienes afectados al comercio: ordinal 13 del artículo 2 del Código de Comercio. Se extiende la mercantilidad de estas operaciones sobre bienes afectados al comercio a todas las otras que puedan hacerse sobre dichos bienes: permuta, arrendamiento, cesión, donación, constitución de usufructo o de comodato. Y en todos los supuestos, consideramos comercial el acto para ambas partes.
2. actos que precisan de organización: requieren de una organización económica previa y de carácter permanente, de manera tal que su realización individual significaría un contrasentido jurídico. Se incluyen en este grupo los ordinales 5, 6, 7, 8, 9 (por interpretación), 10 (segunda, tercera y cuarta parte), 11, 12, 14 (primera parte) y 23 del artículo 2 del Código de Comercio. En los ocho nombrados en primer lugar, el legislador emplea la palabra “empresa” bien en la enumeración misma, bien en algún otro texto. No se habla de empresa en cambio, en la actividad bancaria (14) ni en los contratos entre comerciantes y sus factores y dependientes (23), pero la organización empresarial está implícita en la actividad de un banco y es la única que justifica, por otra parte, los contratos de trabajo que hace un comerciante. Por empresa entenderemos, provisionalmente, toda actuación comercial que implique una previa organización de capital y trabajo y asuma los riesgos.
b. actos de comercio marítimo: son todos aquellos actos enumerados entre los ordinales 17 al 22 del artículo 2 del Código de Comercio.
Críticas a las clasificaciones del acto de comercio:
La clasificación de actos de comercio objetivos o principales y subjetivos o relativos, se critica porque tienen un fundamento exclusivamente histórico, el cual, si bien reseña el proceso de formación de la actual materia mercantil, no explica los fundamentos, ni las causas, ni el significado histórico de la evolución del acto de comercio. Se ha dicho, además, que tal clasificación carece de valor, tanto desde el punto de vista dogmático como práctico, porque afirmar que algunos actos son mercantiles porque los realiza un comerciante y otros lo son aunque no lo haya realizado éste, equivale a renunciar o exponer el concepto de unos y de otros...El criterio que se utiliza para señalar la comercialidad de los actos enumerados en la ley, no es un criterio; y la clasificación de los actos en objetivos y subjetivos no es una clasificación[1].”
“La clasificación en acto constitutivo y accesorios se rechaza porque la creación de estos últimos, con el propósito de negar a quien los ejerza profesionalmente el carácter de comerciante, es arbitraria. Se sostiene en efecto que en virtud de crear al comerciante está dada a todos los actos, sin distinguir entre principales y accesorios, porque en la enumeración que hace el legislador no hay esta distinción[1].”
VI. El acto de comercio objetivo:
“objetivos son aquellos actos de comercio que en sí mismos aparejan la intermediación y el ánimo de lucro, independientemente de las personas que intervienen en su ejecución; para Hernández Bretón en “la clasificación de estos actos se ha hecho abstracción de la persona que los realiza; sin otra consideración que la de que son mercantiles por voluntad de la Ley , no admitiendo investigación de carácter interpretativo. Y pertenecen exclusivamente al régimen mercantil por el objeto en sí, por la intrínseca naturaleza económica del acto y no tiene que tomarse en cuenta para nada que el sujeto sea o no comerciante.[1]”
1.- El acto de comercio objetivo en el Código de Comercio venezolano:
Alfredo Morles Hernández: “El sistema venezolano de actos de comercio fue incorporado por el legislador del 15 de febrero de 1862, tomándolo del Código de Comercio francés. El acto de comercio objetivo fue ubicado en el Libro Quinto (De la administración judicial en materias de comercio), Título I (De los tribunales de comercio), Ley IV (De la competencia de los tribunales de comercio), artículo 1° con el propósito de delimitar la competencia de los tribunales de comercio. En el artículo 2° fueron colocados los actos subjetivos de comercio, a los cuales se identificó como «las obligaciones y contratos entre comerciantes, mientras no se pruebe que tienen un objeto ajeno del comercio».
A partir de 1873 la enumeración de actos fue trasladada a los títulos preliminares del Código, en donde ha permanecido desde entonces. El elenco de actos objetivos se amplió sensiblemente en esa oportunidad (artículo 3°). El Código de Comercio de 1904 trasladó la materia al artículo 2° e incorporó algunos actos objetivos mas. Por último, el Código de Comercio de 1919 (vigente) hizo ajustes de redacción en los ordinales 1° y 2° y en el numeral 19 del artículo 2°.
La realización profesional de las actividades consideradas actos objetivos de comercio (artículo 2°) convierte en comerciante a quien los ejecuta (artículo 10). Por otra parte, se presume (presunción iuris tantum), que son actos de comercio cualesquiera otros contratos o cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, a menos que resulte lo contrario del acto mismo o que el acto sea de naturaleza esencialmente civil (artículo 3°). El régimen venezolano se basa en las categorías de acto de comercio y de comerciante, por lo cual pertenece al sistema mixto. Este sistema, si bien ha existido en el país desde la primera codificación, sustituyó al sistema subjetivo que existió mientras estuvieron en vigencia las Ordenanzas de Bilbao.”
CÓDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO, ARTÍCULO 2°.- “SON ACTOS DE COMERCIO, YA DE PARTE DE TODOS LOS CONTRATANTES, YA DE PARTE DE ALGUNOS DE ELLOS SOLAMENTE;
1° La compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hecha con el ánimo de venderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
a) El bien debe ser mueble; la misma operación realizada con bienes inmuebles plantea problemas de toda índole...,
b) El ánimo de revender, volver a permutar, arrendar o subarrendar debe ser simultáneo con la adquisición o arrendamiento primitivo del bien: no habrá acto de comercio (en los términos de este ordinal) si se adquiriera para el uso o consumo y posteriormente se revendiera, pero en cambio, hay acto de comercio si se compra para revender y posteriormente no se revende (el caso de quien compra un artículo para reventa y le es robado antes de la segunda operación).
c) Cuando se adquiere con el ánimo (ya hay un acto de comercio) y luego se lleva a la práctica el ánimo (y efectivamente se revende, repermuta, arrienda o subarrienda) se efectúa, en este segundo momento, un nuevo acto de comercio. No es esencial el orden de ambos actos: yo puedo revender lo que todavía no he adquirido.
d) La segunda operación debe referirse al mismo bien. Respecto de si la modificación es un simple cambio de forma o implica la elaboración de un nuevo producto, habrá que atender al valor predominante.
e) El ánimo de reventa debe ser reconocible por quien compra. Se podrá identificar por una declaración expresa, la profesión del sujeto, su conducta precedente y el volumen de lo que ha comprado. Sin embargo, no es preciso que la intención de reventa sea conocida por el vendedor originario: basta con que haya existido la posibilidad real de llegar a ella.
f) No hace falta la obtención de ganancias, ni siquiera el ánimo de lograrlas, (en contra de Rotondi).
2° la compra o permuta de deuda pública u otros títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los mismos títulos.
En el supuesto del ordinal 2, ha llamado indebida atención la indicación de que los títulos "deben circular en el comercio". En verdad, la circulación comercial es inminente en el concepto de título-valor (acciones, obligaciones societarias, bonos de la deuda pública); la documentación que carece de ella (libreta de ahorro, pólizas de seguro) tampoco configura títulos de crédito propiamente dichos. Pero esa inadvertencia del legislador podría llegar a la conclusión errónea de que no son actos de comercio las compras de títulos extranjeros, que no circulen habitualmente en el comercio del país, aunque se haga con ánimo de reventa.
Goldschmidt: “Los títulos de la deuda pública son los papeles emitidos por el Estado conforme a la Ley de Crédito Público y constituyen en sí títulos de crédito[1].”
3° La compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de las cuotas de una sociedad mercantil.
a) Se es especifico al indicar la “compra” como la “venta”, a pesar que el negocio contractual será en la vida real uno solo (toda compra implica una venta y viceversa, y de allí que el contrato respectivo sea llamado “compraventa”), para dejar claro que el acto respectivo resulta comercial tanto para quien lo compra como para quien lo vende.
b) Por “establecimiento de comercio”, ha de entenderse el conjunto de bienes muebles e inmuebles afectados por el comerciante a su actividad comercial, en un determinado ramo de negocios o dentro de un ámbito espacial concreto.
c) Los mercantilistas clásicos fundamentan la mercantilidad del acto en el hecho de quien compra o vende un establecimiento de comercio realiza en verdad, respectivamente, su ingreso y su salida del comercio. Mármol Marquis: “la idea parece irrelevante.”
d) En su segunda parte el ordinal alude a compra y venta de las acciones o cuotas de una sociedad mercantil. Se entiende por sociedad mercantil aquella que tiene por objeto la realización de uno o más actos de comercio (art. 200); por otra parte, las sociedades que adopten la forma de anónimo y de responsabilidad limitada son reputadas mercantiles sin importar su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a actividades agrícolas, pecuarios o mineras. Acciones o cuotas son las participaciones del socio en una sociedad. Hay acción en la sociedad anónima y en la comandita por acciones; el término alude a un documento negociable que es suministrado al socio (allí llamado más propiamente "accionista”) para identificarlo como tal y, a la vez, facilitarle el traspaso de su participación. En los otros tipos de sociedades, el carácter de socio sólo consta en los libros de la compañía, y la participación respectiva es llamada cuota.
E) LA COMPRA Y LA VENTA , DE ACCIONES O CUOTAS SON TAMBIÉN ACTOS DE COMERCIO, SIN IMPORTAR LA INTENCIONALIDAD DE LAS PARTES. TAMPOCO ES RELEVANTE QUE, EN EL CASO DE LAS ACCIONES LA VENTA NO VAYA ACOMPAÑADA DE LA ENTREGA MATERIAL DEL TÍTULO Y SE LIMITE AL ASIENTO EN LOS LIBROS DEL TRASPASO DE PROPIEDAD (EN CONTRA, VIVANTE). SI ASÍ SE HACE, POSIBLEMENTE SE DESMEJORARÁ LA POSICIÓN DEL COMPRADOR EN CUANTO A SUS POSIBILIDADES DE PROBAR LA TITULARIDAD ADQUIRIDA Y DE EJERCER LOS DERECHOS QUE DEPENDAN DE ELLA, PERO ELLO NO PUEDE LLEVAR A LA CONCLUSIÓN DE QUE LA VENTA PIERDE SU CARÁCTER MERCANTIL.
Mármol Marquis: “Extendemos la mercantilidad de estas operaciones sobre bienes afectados al comercio a todas las otras que puedan hacerse sobre dichos bienes: permuta, arrendamiento, cesión, donación, constitución de usufructo o de comodato. Y en todos, los supuestos, consideramos comercial el acto para ambas partes.”
4° LA COMISIÓN Y EL MANDATO MERCANTIL.
Se entiende por comisión el ejercicio de actos de comercio en nombre propio pero por cuenta de otro (art. 376) y por mandato comercial el mismo ejercicio en nombre y por cuenta de otro (art. 379). En la terminología civilista, el mandato comercial sería entonces simplemente un mandato con representación para la realización de actos de comercio. Tanto el mandatario como el comisionista operan como intermediarios entre la persona para quien actúan (mandante o comitente) y un tercero, para la, realización de una operación de comercio. Es decir, actúan como un eslabón interpuesto en una actuación que, a la larga, tendrá efecto entre los dos sujetos relacionados. Y el negocio en cuestión tiene por si mismo carácter mercantil: de otra forma, la figura realizada implicaría un mero mandato civil con o sin representación, en los términos de los artículos 1684 y siguientes del Código Civil. Se trata entonces de una interposición en un cambio.
5° LAS EMPRESAS DE FÁBRICAS O DE CONSTRUCCIONES.
LEOPOLDO BORJAS: “EN ESTA CATEGORÍA ENTRAN TODAS LAS EMPRESAS QUE TIENE POR OBJETO LA CONSTRUCCIÓN O REPARACIÓN DE CASA Y EDIFICIOS; DE DEMOLICIONES; DE CONSTRUCCIÓN DE PUENTES, CARRETERAS O DE CUALESQUIERA OTRAS OBRAS IMPORTANTES ARRAIGADAS AL SUELO; E INCLUSIVE, LAS EMPRESAS DE URBANISMO, MOVIMIENTO DE TIERRAS, ETC.”
6° LAS EMPRESAS DE MANUFACTURAS, ALMACENES, BAZARES, TIENDAS, FONDAS, CAFÉS Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SEMEJANTES.
a) Es preciso el trabajo organizado de la empresa, para concluir en la comercialidad en cada caso concreto.
b) Por manufactura, entenderemos etimológicamente el trabajo hecho a mano: sería el caso de los talleres para la fabricación de ropa, o aun, talleres de reparación de automóviles, radios, televisores y otros aparatos eléctricos, en donde predomina el trabajo manual. En realidad, las empresas que los organicen podrán ser realmente fábricas, comerciales en virtud del ordinal 5, pero no necesariamente será así, ya que la empresa de manufactura puede no fabricar sino prestar un servicio.
c) Almacenes, bazares y tiendas son todas empresas que venden artículos previamente adquiridos y tienen ya carácter mercantil por el ordinal 1; distinguimos almacenes cuando se trata de venta al mayor, y bazares y tiendas en los supuestos de venta al detal según que el vendedor abarque toda una rama de artículos de diferente tipo (bazares) o se especialice en una sola clase de artículo.
d) Fondas eran llamadas las antiguas casas de comida y hospedaje, que hoy calificamos de hoteles. Por cafés entenderíamos, en su sentido primitivo, los merenderos o fuentes de soda, aunque nada se opone a que incluyamos en el término, en forma general, a todos los restaurantes sin importar su categoría.
Leopoldo Borjas: “...las empresas manufactureras, es decir, todas aquellas empresas destinadas a la transformación de la materia prima, mediante mutación o perfeccionamiento de la substancia o la forma de la materia prima o de un producto ya elaborado, con el propósito de hacerla apropiada a las exigencias del consumidor. En este sentido es cómo debe entenderse como acto de producción de bienes a los almacenes, bazares, tiendas, fondas y cafés; ya que desde el punto de vista de la reventa que ellos hacen de los productos adquiridos, entrarían dentro de la clasificación del numeral 1 del artículo 2. Esta categoría resulta amplísima, desde una simple lavandería o taller mecánico, hasta una empresa fabricante de aviones.”
7° LAS EMPRESAS PARA EL APROVECHAMIENTO INDUSTRIAL DE LAS FUERZAS DE LA NATURALEZA , TALES COMO LAS DE PRODUCCIÓN Y UTILIZACIÓN DE FUERZA ELÉCTRICA.
El supuesto señalado es evidentemente ejemplificativo, cabría además incluir en el ordinal a las empresas que hicieran un aprovechamiento industrial de la energía solar o atómica, cuando el desarrollo de la tecnología así lo permita.
El artículo 38 de la Ley del Servicio Eléctrico (28/09/1999), establece que las empresas especializadas en comercialización ejercen esta actividad bajo régimen de competencia, previa autorización de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica y con las limitaciones establecidas en dicha Ley. Esta entiende por comercialización de la actividad generada por tales empresas, la compra y venta de potencia y energía eléctrica.
8° LAS EMPRESAS EDITORAS, TIPOGRÁFICAS, DE LIBRERÍA, LITOGRÁFICAS Y FOTOGRÁFICAS.
a) El trabajo de estas empresas es bastante similar, en la práctica a veces se confunden un poco los nombres. La empresa editora se ocupa de la reproducción de libros, publicaciones periódicos (prensa, revistas); y en general, de todo tipo de material impreso; las empresas tipográficas y litográficas son en verdad editoras que, según el sentido de las palabras, utilizan respectivamente tipos de metal o de piedra. La empresa fotográfica se ocupa de la reproducción de imágenes en papel o cartulina.
b) Respecto de la empresa de librería, podría; decirse que la misma resulta superabundante en la enumeración, por ser desde un punto de vista, una empresa de "tienda" (ordinal 6) y desde otro, por dedicarse en la materia específica de libros y material de oficina, al acto de comercio del ordinal 1.
c) Se plantean dudas algunas veces acerca de la edición hecha sin fines de lucro (obras de divulgación, revistas profesionales, hojas parroquiales). La respuesta correcta podría ser la de considerar que tales actos también configuran actos de comercio (porque el concepto de empresa no implica necesariamente el de actividad lucrativa), pero no bastan para llamar comerciante a quien los realiza.
D) LOS SUPUESTOS DEL ORDINAL PUEDEN APLICARSE TAMBIÉN A EMPRESAS DISQUERAS, GRABADORAS DE "CASSETES", CINTAS MAGNETOFÓNICAS, “VIDEO-TAPES" U OTROS MEDIOS DE DIVULGACIÓN PRODUCIDOS EN SERIE, CUALES SERÍAN MERCANTILES POR CLARA ANALOGÍA.
LEOPOLDO BORJAS: “LA ACTIVIDAD REALIZADA POR ESTE GRUPO DE EMPRESAS CONSTITUYE UN ACTO DE COMERCIO DESDE UN DOBLE ASPECTO: COMO PRODUCCIÓN PROPIA DE BIENES...; O COMO PRODUCCIÓN DE SERVICIOS PARA TERCEROS QUE LE ENCOMIENDAN LA PRODUCCIÓN DE ESOS BIENES... ES ACTO DE COMERCIO LA ACTIVIDAD LIBRERA SOLAMENTE CUANDO ELLA VENDE LIBROS QUE HAN SIDO EDITADOS POR ELLA, (NO LOS QUE HA COMPRADO, PORQUE ENTONCES ESTARÍAMOS EN EL CASO DEL ORDINAL 1°, DEL ARTÍCULO 2° DEL CÓDIGO DE COMERCIO); O CUANDO PRESTA UN SERVICIO VENDIENDO LOS LIBROS DE TERCEROS.”
9° EL TRANSPORTE DE PERSONAS O COSAS POR TIERRA, RÍOS O CANALES NAVEGABLES.
a) De la existencia de este ordinal, conjuntamente con la alusión al transporte marítimo que se encuentra en el ordinal 19, concluimos por analogía en la comercialidad del transporte aéreo.
b) La letra de la ley no parece exigir que el transporte sea hecho "por empresa" para concluir en su comercialidad. No obstante, ello es evidente si se advierte qué entiende por "transporte" el legislador mercantil: en el art. 154 nos lo identifica con un contrato entre un expedidor o remitente y un empresario. Es decir, si por definición el transporte siempre ha de implicar la empresa, parecía ocioso referirse a ella en el ordinal 9 que comentamos.
c) La comercialidad del transporte, por analogía, puede extenderse a las empresas funerarias, las agencias de noticias y las empresas de telecomunicaciones.
Núñez Enrique, Jorge[1]: “El acto de comercio de la empresa de transporte por tierra y por agua, se aplica a la empresa de transporte aéreo; en relación a este último, el transporte aéreo, nuestra jurisprudencia sostiene que si bien el artículo 56 de la Ley de Aviación Civil señala que la acción por daños y las indemnizaciones se rigen por el Código Civil, aún en este caso la acción queda sometida a la jurisdicción mercantil, porque se trata de una reclamación nacida de un contrato de transporte, el cual es un acto objetivo de comercio por aplicación analógica del ordinal 9° del artículo 2° del Código de Comercio... En conclusión, pese a que en el artículo 2°, ordinal 9° Código de Comercio, sólo se mencionan como actos de comercio objetivos el transporte por tierra y el transporte por ríos o canales navegables, el transporte marítimo y el transporte aéreo son actos de comercio objetivos, el primero en virtud del ordinal 19 y el segundo en aplicación analógica del ordinal 9° del artículo 2° del mismo Código.”
10. EL DEPÓSITO POR CAUSA DE COMERCIO; LAS EMPRESAS DE PROVISIONES Y SUMINISTROS, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS Y LAS EMPRESAS DE ALMONEDAS.
a) El depósito por causa de comercio, se trata del contrato por el cual una persona recibe la cosa ajena con obligación de guardarla y restituirla (art. 179 del Código Civil) y el cual se presenta en materia mercantil, entre otros casos, cuando se susciten controversias respecto de la cosa transportada por diferencia o avería, mientras las mismas se resuelven y los objetos en cuestión son reclamados por los interesados (art. 181 y 182), o, de manera más general, para facilitar el tráfico de mercancías a los comerciantes que carecen de recursos para su custodia directa, de acuerdo con los mecanismos que establece la Ley de Almacenes Generales de Depósito.
El depósito por causa del comercio es concebido como una situación de guarda de objetos destinados o una operación mercantil, realizado en forma provisional mientras la operación misma se lleva a efecto. Es decir, como una interposición en un cambio de mercancías (compra-venta o permuta) característica.
b) Las provisiones y suministros son comerciales como consecuencia del juego de los ordinales 1 y 9, sin que en verdad fuera precisa su indicación expresa. Aunque los dos términos pueden usarse indistintamente, preferimos hablar de provisión en el caso de que se provean bienes de consumo (por ejemplo, los repartos de leche a domicilio y de suministros si son materias o a materias transformables o utilizables sin su desaparición (suministro de repuestos de maquinaria).
c) Las agencias de negocios implican el acercamiento entre dos personas para la conclusión de un negocio, y en ellos se identifican con el corretaje. Pero en el caso de la agencia, la comercialidad no la da la materia mercantil a la cual se refiera la intermediación, sino el hecho de que la actuación ha partido de una organización establecida. Así, siempre que la organización exista, habrá comercialidad en ciertos actos respecto de los cuales un corredor podría alegar el carácter civil. Por ejemplo, las agencias de colocaciones de empleo son mercantiles, pero el acto individual de buscar a, un trabajador para determinada colocación, aunque pueda implicar corretaje, podría ser calificado de civil por no referirse a materia de comercio.
d) Las empresas de almoneda tienen como finalidad la venta de bienes muebles en pública subasta. Son en definitiva verdaderas tiendas (ordinal 6) a pesar de que podría sostenerse que su sistema peculiar de venta las hace merecedoras de un calificativo distinto; de todos modos, operan fundamentalmente en los supuestos del ordinal 1.
11. LAS EMPRESAS DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS.
La organización propiamente dicha del espectáculo, por medio de la empresa, adquiere carácter comercial, de allí que resulte en definitiva redundante el ordinal del artículo 1090 cuando señala que corresponde a la jurisdicción mercantil la acción del empresario de un espectáculo público contra los artistas, y de éstos contra aquél.
Es discutible si el espectáculo público requiere o no de contacto directo con el público. Si así lo requiriera, habría tal espectáculo en los cines, teatros y circos, pero no en la televisión o en la radiodifusión. Nos parece más sano reputar que tales posibilidades de divulgación son también espectáculos y, por tanto, que quienes las organizan realizan comercio. También hay espectáculo público en las actividades deportivas y, así también es comercial la organización de las mismas (boxeo, fútbol, lucha libra), aun en los casos en que la satisfacción de otro impulso (por ejemplo, el juego de las carreras de caballos) predomina en el espectador por sobre el espectáculo mismo.
12. LOS SEGUROS TERRESTRES, MUTUOS O A PRIMA, CONTRA LAS PÉRDIDAS Y SOBRE LA VIDA.
a) En este ordinal el legislador no utiliza la palabra "empresa" -aunque sí lo hace, en su propio título, la ley administrativo de "Empresas de Seguros y Reaseguros". De todos modos, el carácter empresarial es de la esencia del seguro. La estabilidad que pretende el comprador de un seguro, respecto de la protección del riesgo, sólo la logra si se le garantiza que el asegurador sobrevivirá al riesgo mismo con posibilidad de cumplir, luego de ocurrido el hecho, la obligación de indemnización. Muy poco me cubriría mi seguro de vida si también el asegurador fuera como yo, un ser humano sujeto a las contingencias de morir en cualquier instante.
b) Los seguros son terrestres y marítimos, según sea el tipo de riesgo asumido. Ambos tienen carácter comercial, según los ordinales 12 y 20. Y la existencia de ambos permite colegir en la comercialidad de cualquier otra rama del seguro que pueda surgir en la técnica: hoy se habla ya de seguro aeronáutico y muy pronto podrá ser factible el seguro espacial.
c) Por seguro mutuo se entiende aquel en donde todo el grupo funge simultáneamente de protegido y de coprotector del resto. Existe allí una "mutualidad" en donde cada integrante debe contribuir a prorrata con los otros para la indemnización del daño que sufra alguno de los miembros y, simultáneamente, tiene derecho a ser indemnizado por el prorrateo de todos cuando sufra él algún daño.
d) En el seguro a prima hay un tercero, llamado asegurador que previamente establece un cálculo probabilístico con base al cual determina por adelantado el monto de las primas o cotizaciones del grupo, las cuales percibe también por adelantado. Queda a su cargo indemnizar los daños cuando se vayan produciendo. Hay entonces, por lo general, mutualidad espontánea, pago de cotización en el momento del siniestro e indemnización a prorrata en el seguro mutuo, contra organización empresarial, pago previo e indemnización contractualmente preestablecido en el seguro a prima.
e) Los seguros son contra las pérdidas si buscan indemnizar un perjuicio económico y sobre la vida si se limitan a ofrecer un pago según la duración o las eventualidades de la vida de una persona. Técnicamente, se habla en los primeros de "repartición” para entender que el asegurador "reparte" entre los contratantes que cancelan una, prima el monto de los indemnizaciones previstas; en los seguros sobre la vida se alude a la "capitalización" para dejar claro que, más que repartir el monto de su prestación entre los diversos pagadores, el asegurador lo logra a través de la capitalización año tras año de los cobros efectuados.
13. TODO LO CONCERNIENTE A LETRAS DE CAMBIOS, AUN ENTRE NO COMERCIANTES; LAS REMESAS DE DINERO DE UNA PARTE A OTRA, HECHAS EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE CAMBIO, Y TODO LO CONCERNIENTE A PAGARÉS A LA ORDEN ENTRE COMERCIANTES SOLAMENTE, O POR ACTOS DE COMERCIO DE PARTE DEL QUE SUSCRIBE EL PAGARÉ.
a) La letra de cambio la cual es reputada siempre como acto de comercio, y en todos los aspectos a que pueda referirse. En un sentido teleológico, las corrientes más modernas comienzan a encontrar inconveniente esta comercialidad absoluta y, legalmente, hay una tendencia internacional a excluir las letras de cambio de los Códigos de Comercio para regularlas por leyes especiales. En Venezuela, se hizo un intento a tal efecto con el "Proyecto de Ley General de Títulos Valores y Operaciones Bancarias" de Roberto Goldschmidt, de 1963, revisado y reeditado años más tarde como "Proyecto de Ley de Títulos-Valores y Operaciones Bancarias" (1967). Sin embargo, los redactores del proyecto de Código actualmente en preparación vuelven a la sistemática tradicional de mantener a la letra de cambio en el texto genérico.
b) Las operaciones de cambio, entendidas por tales, no como podría pensarse a primera vista, las permutas de bienes muebles sino, en sentido propio, el trueque de la moneda de un signo por la de otro signo (bolívares por pesos colombianos) y, concomitantemente, la transferencia de dinero de un país a otro con el objeto de obtener ese trueque.
c) Los pagarés a la orden entre comerciantes solamente o por acto de comercio de parte de quien suscribe el pagaré. En el pagaré hay un sujeto (emitente) que, por medio del documento respectivo reconoce una deuda y se compromete a pagarla (sacramentalmente, de allí el nombre del título, con la frase "Yo ... declaro que debo y pagaré al señor...”). Un beneficiario, identificado en el título, resulta acreedor del pago. A pesar de que un uso distorsionado frecuente de la letra de cambio ha, hecho desaparecer en la práctica la diferencia, es característico en el pagaré la existencia de sólo dos personas, acreedor y deudor, partiendo de la base de que el deudor, comprometido al pago, es el propio creador del documento. En la letra de cambio típica existen un librador que prepara el instrumento o título y mediante el mismo le ordena a un librado que efectúe el pago a un tercero beneficiario.
A DIFERENCIA DE LA LETRA DE CAMBIO, EL PAGARÉ NO SIEMPRE ES MERCANTIL. PARA ADQUIRIR DICHO CARÁCTER REQUIERE (A) SER A LA ORDEN , ES DECIR, SUSCEPTIBLE DE TRANSMISIÓN MEDIANTE ENDOSO. DESDE OTRO PUNTO DE VISTA, SIN EMBARGO, LA CONDICIÓN PODRÍA REPUTARSE INDISPENSABLE PARA QUE HUBIERA VERDADERO PAGARÉ, YA QUE UN RECONOCIMIENTO DE DEUDA NO A LA ORDEN (NO TRANSFERIBLE POR ENDOSO) MÁS QUE VERDADERO PAGARÉ RESULTARÍA SER UN INSTRUMENTO DE PRUEBA SIMPLE, SIN VALOR COMERCIAL. (B) ESTAR DADO ENTRE COMERCIANTES SOLAMENTE; LA EXISTENCIA , ENTRE LAS PARTES ORIGINALES, DE UN SUPUESTO NO COMERCIANTE QUITA EL CARÁCTER AL TÍTULO, A MENOS QUE, EN TAL SUPUESTO, DE TODOS MODOS, LA DEUDA PROVENGA DE UNA OBLIGACIÓN DE COMERCIO. DE TAL MANERA, UN PAGARÉ, FIRMADO POR UN PARTICULAR, PARA GARANTIZAR EL PAGO DE UN PRÉSTAMO RECIBIDO PARA GASTOS QUIRÚRGICOS CARECE DE CARÁCTER MERCANTIL AUNQUE EL ACREEDOR SEA UN PRESTAMISTA COMERCIAL. PERO EL MISMO PAGARÉ ADQUIRIRÍA CARÁCTER MERCANTIL SI LA DEUDA RESPECTIVA SE REFIERE A UN PAGO DE OBLIGACIONES COMERCIALES (MERCANCÍA RECIBIDA, COMPRA DE ACCIONES DE SOCIEDADES DE COMERCIO), AUNQUE EL DEUDOR NO SEA COMERCIANTE.
EN LA PRÁCTICA , LAS PARTES BUSCAN SOSLAYAR ESTE TIPO DE PROBLEMAS, INCLUYENDO EN LOS PAGARÉS UNA CLÁUSULA, QUE SE CONVIERTE EN VERDAD PROCESAL, SEGÚN LA CUAL EL DEUDOR HA INVERTIDO O VA A INVERTIR EL DINERO RECIBIDO EN UNA OPERACIÓN DE COMERCIO.
14. LAS OPERACIONES DE BANCO Y LAS DE CAMBIO.
Se entienden por tales, aquellas realizadas por las entidades bancarias dentro de las posibilidades que les corresponde en su organización y sistemática. Es costumbre distinguir entre operaciones activas y pasivas, según que el banco se haga acreedor o deudor del tercero que contrata con él. Son operaciones activas típicas el préstamo bancario y el descuento de efectos, en tanto que lo apertura de cuenta debe ser calificada de operación pasiva, así como también el redescuento, la constitución de fideicomisos y la emisión de tarjetas de crédito.
Será también acto de comercio cualquier otra operación que realice un Banco, y conservará su carácter comercial toda operación bancario típica, aunque en un momento dado sea cumplida por organizaciones no bancarias (constitución de fondos para autofinanciamiento, auto descuento de efectos, etc.). No obstante, si la operación es hecha sin fines de lucro, el responsable de las mismas no adquirirá carácter de comerciante, como ocurre con los llamados "Montes de Piedad" (DOMINICI).
15. LAS OPERACIONES DE CORRETAJE EN MATERIA MERCANTIL.
Se entiende por corretaje la mediación que se dispensa entre dos personas para lograr la conclusión de un contrato; este corretaje es mercantil cuando es realizado entre comerciantes (art. 66) o cuando, sin que se cumpla dicho requisito, se refiere a un contrato con contenido mercantil por lo menos para una de las dos partes acercadas. Habría corretaje mercantil, por ejemplo, en la actuación del corredor de seguros, aunque resultare que el contrato respectivo sólo tuviera carácter comercial para, el asegurador por aplicación del art. 6; o, con mayor razón, en la actuación del corredor de Bolsa, que media entre el comprador y el vendedor de la, acción de una sociedad (la operación de compra y venta de acciones de sociedades de comercio resulta materia mercantil por mandato del ordinal 3).
16. LAS OPERACIONES DE BOLSA.
Las operaciones de Bolsa, es decir, la totalidad de los contratos y operaciones de todo tipo que a través de los mecanismos de las Bolsas de Comercio permiten a particulares la adquisición y enajenación de acciones y otros títulos-valores y, desde otro punto de vista, facilitan a los corredores -únicas personas autorizadas para actuar en la Bolsa- su labor de interposición.
17. LA CONSTRUCCIÓN Y CARENA, COMPRA, VENTA, REVENTA Y PERMUTA DE NAVES.
a) Por nave ha de entenderse todo buque destinado a traficar por el mar (art. 612); técnicamente, se habla de buque para aludir a aquellos productos del ingenio humano que son capaces de flotar y cuentan con un medio autónomo de propulsión.
b) La alusión a la reventa es superflua, toda venta de naves (por lo tanto, también la reventa) es ya un acto de comercio. Se habla de compra y venta para dejar claro que el acto es comercial tanto para el comprador como para el vendedor.
c) Por carena, se entiende la reparación de una nave: recordemos, si sirve para ayudar la memoria, el puerto de Carenero en el Estado Mirando y la razón de donde obtuvo su nombre.
GOLDSCHMIDT: “LA VENTA DE NAVES SE APLICA TAMBIÉN A LA DE AERONAVES. HOY EL CONCEPTO DE NAVEGACIÓN COMPRENDE TANTO LA QUE SE REALIZA POR AGUA COMO LA QUE SE EFECTÚA POR EL ESPACIO AÉREO.”
18. LA COMPRA Y LA VENTA DE HERRAMIENTAS, APAREJOS, VITUALLAS, COMBUSTIBLE Y OTROS OBJETOS DE ARMAMENTO PARA LA NAVEGACIÓN.
a) Por armamento se entiende equipamiento de la nave para que pueda prestar servicios (en terminología marítimos llamamos "armador" al empresario marítimo). Aparejos son todos las pertenencias fijas (como los mástiles) o sueltas (como los botes salvavidas) que sirven para ayudar a la navegación y que deben incorporarse a la nave por razones evidentemente náuticas (como las anclas) o por imposición legal (como el aparato de radiotransmisión). Vituallas alude a los alimentos que se consumirán en la travesía ("municiones de boca"). b) El ordinal deja abierta la enumeración, dado lo cual también será acto de comercio la compra y la venta de cualquier otro artículo utilizado para armar una nave.
19. LAS ASOCIACIONES DE ARMADORES Y LAS EXPEDICIONES, TRANSPORTE, DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES MARÍTIMAS.
Los contratos relacionados con el armamento, expedición, transporte, depósito y consignación son comerciales por el ordinal siguiente (20). Acá se quiere dar carácter comercial a las organizaciones y asociaciones que se creen para agrupar a los comerciantes dedicados a tales actividades. En esto el derecho marítimo es mucho más preciso que el derecho mercantil terrestre, porque las agrupaciones de comerciantes terrestres (VG. las cámaras de comercio) pueden no tener carácter mercantil.
20. LOS FLETAMENTOS, PRÉSTAMOS A LA GRUESA , SEGUROS Y DEMÁS CONTRATOS CONCERNIENTES AL COMERCIO MARÍTIMO Y A LA NAVEGACIÓN.
a) Se trata tanto de los contratos para la utilización de la nave como de aquellos que se celebran con ocasión de su utilizaci6n. Contratos para la utilización de la nave, muchas veces confundidos en la práctica o no perfectamente diferenciados, son el transporte, por el cual el responsable de la nave se obliga a conducir de un puerto a otro pasajeros o carga; fletamento, en donde la nave entera es puesta a disposición de un fletador para una expedición o travesía, pero sigue a cargo del fletante (propietario o armador) todo lo concerniente a la náutica; arrendamiento cuando el arrendador cede la utilización total de la nave, incluido el aspecto náutico, a un arrendatario, por un determinado lapso.
b) Con ocasión de la explotación pueden hacerse depósitos de la mercancía, en el puerto de zarpe mientras la nave es, cargada, o en el de destino mientras la mercancía es reclamada por el destinatario. La consignación es sólo un tipo de depósito, caracterizado porque el depositario ha de darle a la mercancía determinada finalidad (venderla, entregarla a un tercero). En el depósito propiamente dicho se limita a guardarlo.
2.- Carácter de la enumeración de los actos de comercio en el Código de Comercio venezolano:
EN VENEZUELA LA TESIS UNÁNIMEMENTE ACOGIDA POR LA DOCTRINA , ES LA QUE LA ENUMERACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO ES MERAMENTE ENUNCIATIVA O EJEMPLIFICATIVA, SE LIMITA A ACOGER LA TESIS PROPUESTA POR VIVANTE Y POR ROCCO EN ITALIA:
a) Carlos Morales[1]: “la enumeración contiene los denominados actos objetivos de comercio, o sea, los que toman su carácter o condición de tales de la propia declaración de la ley. Se discute entre los expositores si la enumeración del Artículo 2° es enunciativa o limitativa o taxativa. Dos teorías han sido sostenidas. Una la considera meramente enunciativa en el sentido de que no excluye la posibilidad de que otros actos, no mencionados en ella, sean estimados o calificados “mercantiles”...” “...La doctrina italiana sustenta este criterio y aduce en su apoyo el hecho de que el Código mismo señala posteriormente el contrato de prenda, el de préstamo, y que, además, por analogía, pueden incluirse otros.,La navegación aérea o transporte por aire, por ejemplo...”, -para luego concluir que- “ ...Nosotros nos encontramos en situación idéntica a la de Italia, con actos como el préstamo y la prenda calificados mercantiles, en las condiciones que el propio Código señala y sin que aparezcan entre los enunciados en el mismo. Por ello, creemos que ha de apreciarse enunciativa la enumeración. Lo mismo ocurre en España, Portugal, Méjico y Cuba...”.
b) Roberto Goldschmidt: “la enumeración de los actos de comercio en el artículo 2 del Código tienen carácter enunciativo... es posible considerar como actos de comercio a otros actos no mencionados, por vía analógica.”
c) Pedro Pineda León: “El Artículo 2° del Código de Comercio encierra una enumeración ejemplificativa de los actos de comercio objetivos, y arroja sobre ellos una presunción de comercialidad, cuando dice: “...Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente”.
d) Hugo Mármol Marquis: “El legislador usa esta denominación de “actos de comercio” en un sentido totalmente practico. No se refiere a “actos jurídicos con significación comercial” –actos aislados, perfectamente definidos que tengan un contenido mercantil- sino a todo un conglomerado de operaciones, actividades y situaciones que están englobadas dentro de un concepto general... Como consecuencia de este sentido amplio, hay que concluir además en que la enumeración es meramente ejemplificativa. El legislador no pretende con ella, agotar la delimitación objetiva del Derecho Mercantil.”
“Es deducible además de los artículos 4 y 5, en cuanto los mismos señalan que determinados actos no son de comercio. Si la enumeración del artículo 2 fuera taxativa es evidente que ningún acto excluido de ella podría ser calificado de acto de comercio y no se requeriría que el legislador exceptuara formalmente de la comercialidad determinadas situaciones. Y puede incluirse también el carácter ejemplificativo, de la circunstancia de que el Código regula con el carácter de comerciales a varios contratos que previamente no ha calificado de actos de comercio, como son la cesión o transmisión de derechos (art. 150), las cartas de crédito (art. 495 y sigs.), la cuenta corriente (arts. 503 y sigs.), el préstamo (art. 527 y sigs.), la prenda (art. 535 y sigs.), y la fianza (art. 544 y sigs.).”
POSICIÓN CONTRARIA:
LEOPOLDO BORJAS: “...LA ENUMERACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO ES DELIMITATIVA O TAXATIVA Y LA MISMA NO ADMITE AMPLIACIÓN O EXTENSIÓN ANALÓGICA, POR LAS SIGUIENTES RAZONES:
a) El significado que la doctrina italiana atribuye a la palabra “reputa”, utilizada por el legislador en el artículo 3 del Código de Comercio de 1882, la cual podría eventualmente considerarse implícita en el artículo 2 de nuestro Código de Comercio, no tiene fundamento. Decir, además, que este criterio debe aceptarse porque fue el que guió a los hombres que intervinieron en la redacción del Código, no tiene tampoco ningún fundamento serio, porque la voluntas legis no puede asimilarse a la voluntad individual del legislador. Hemos dicho que la palabra "reputa" podría considerarse implícita en el artículo 2 del Código de Comercio, pero en nuestra opinión no sólo dicha palabra no está implícita en el artículo 2 citado, sino que la misma debe considerarse excluida de la norma en cuestión, puesto que nuestro legislador ha sido categórico en ese sentido. Nuestro legislador ha dicho “...Son actos de comercio...” y no, como el legislador italiano de 1882, " . . La ley reputa acto de comercio... " Pero es más, cuando nuestro legislador, inmediatamente después, dispone en su artículo 3 que "... Se reputan además actos de comercio ...” está diciendo que, además de los actos enumerados en el artículo 2, él presume actos de comercio otra serie de actos, pero esta vez en base a una presunción y presunción, como veremos, iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario.
Fuera de esos actos no hay otros actos de comercio;
b) La doctrina en cuestión alega que clasificando los actos de comercio en categorías o dando un concepto general del acto de comercio, es posible ampliar por analogía la enumeración legal, con lo cual están confundiendo el concepto del acto de comercio que da el legislador en cada caso particular, el cual puede ser ampliado por el método lógico-extensivo, y la enumeración de esos actos de comercio particulares, la cual no puede ser ampliada, extendida.
El concepto del acto de comercio particular, o el general, si es que podemos dar tal concepto, puede ser extendido, como cualquier otro pensamiento expresado en palabras, a cualesquiera otros actos que tengan los caracteres genéricos y diferenciales del pensamiento, de la voluntas legis, expresado en el concepto; pero, se entiende que en este caso estamos aplicando el método de interpretación lógico-extensivo y no el analógico, como pretende la doctrina criticada.
En cambio que la enumeración, como expresión sucesiva y ordenada de las partes de un todo, no puede ser extendida, ni reducida, fuera o dentro de ese todo, porque ella está limitada por y al todo del cual es expresión;
c) Si bien es cierto que la ley mercantil no es ley penal, ni ley de excepción, y que, por lo tanto, ella puede ser capaz de interpretación analógica, como afirma la doctrina en cuestión, también es cierto que ese solo hecho no autoriza al intérprete a recurrir al método analógico, sino que lo pone en la vía de poder recurrir a dicho método cuando se den los supuestos de hecho y de derecho previstos en la norma legal que lo autoriza a ello;
d) Decir que las normas delimitativas pueden ser ampliadas por analogía, porque ellas no tienen existencia autónoma como reglas jurídicas, y, que, por lo tanto, ampliarlas por analogía no significa más que una extensión del ámbito de aplicación de las normas o reglas singulares, es un contrasentido porque las normas delimitativas fijan, precisamente, los límites del acto de comercio y si no lo fijaran, único caso en el cual podría aplicarse la analogía, no serían normas delimitativas, sino de otra especie o naturaleza.
En consecuencia, no es válida la afirmación de esta doctrina cuando sostiene que ello demuestra la posibilidad de la extensión analógica;
e) La clasificación de los actos de comercio por categoría o la búsqueda de un concepto general de acto de comercio, como sistematización de la materia, es científicamente correcta; pero querer argumentar que tal clasificación o concepto justifican, prueban o demuestran que el legislador quiso que la enumeración misma fuese ejemplifícativa, escapa, no sólo a la función, sino al propósito del legislador; y
f) Todos los casos que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado como actos de comercio por una presunta ampliación analógica de los actos enumerados como tales por el legislador, se limitan a una simple extensión del contenido de la voluntas legis, mediante la aplicación del método lógico deductivo.
Los casos citados por Rocco," por ejemplo, así lo demuestran: la comp6 de mercancías para revenderlas hecha por el Estado, aunque no persiga fines de lucro; la compra de acciones de sociedades de comercio, aunque sin fines de lucro, sino por otros motivos; toda compra conexa con una actividad mercantil, y así podríamos continuar con todos los ejemplos dados por él.
Lo mismo podemos decir de la jurisprudencia citada en páginas anteriores. Un ejemplo, no obstante, nos bastará: nuestra Casación, en sentencia del 11 de noviembre de 1953, « confundió claramente los dos conceptos cuando se expreso en los siguientes términos: " ... El legislador venezolano no ha dicho que el suministro o abastecimiento de gas esté incluido en el antes dicho ordinal, sin embargo, estos actos deben extenderse por evidentes características analógicas a aquellos otros ... " y en otra sentencia se ha pronunciado así: " ... Entiende esta Sala que el Código de Comercio no es una Ley de excepción sino una Ley especial, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.140 del Código Civil; -está destinado a regir, no sólo las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles,- sino también los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes. En nuestro país la Constitución garantiza a todos los habitantes el derecho de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la propia Constitución y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social, lo que revela que el Código de Comercio no rige una clase social determinada, sino que es aplicable, al menos en cuanto a los efectos de los actos de comercio, a todos los habitantes del país. No siendo el Código de Comercio una Ley de excepción, ni una ley de carácter penal, ni restrictiva de derechos o libertades, cabe dar a sus disposiciones interpretación extensiva por analogía. La enumeración de actos objetivos de comercio, contenida en el artículo 2° del referido Código, tienen un carácter evidentemente enunciativo, tal como se desprende del ordinal 6°, que declara actos de comercio los establecimientos semejantes a las empresas de manufacturas, almacenes, bazares, tiendas, fondas y cafés; y el ordinal 7° que asimismo declara actos de comercio, las empresas para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las de producción y utilización de la fuerza eléctrica. Es evidente que el legislador en el citado articulo 2? ha ofrecido una enunciación de las operaciones más frecuentes e importantes, de la vida mercantil, pero no ha pretendido hacer una enumeración limitativa de los actos de comercio ...”
En todo ellos la doctrina y la jurisprudencia han erróneamente confundido el método de interpretación lógico-extensivo con la analogía.”
3.- Limites de la interpretación analógica:
Mármol Marquis: “La extensión analógica, sin embargo, deberá tener sus derroteros. No estamos autorizados a concluir que cualquier acto concebible puede adquirir significación comercial: los 23 ordinales son los únicos caminos posibles.”
“...la interpretación analógica que permita llegar a la comercialidad de un acto nuevo deberá orientarse por alguno de los ordinales previstos –y mejor aún, por varios de entre ellos simultáneamente- y los señalamientos que expresamente hace el artículo 2 adquirirán el carácter de pautas o rutas a tomar en cuenta obligatoriamente.”
“...los actos de comercio objetivos, en el Código venezolano, son taxativos en cuanto a su numeración, pero ejemplificativos respecto de su contenido.”
Alfredo Morles Hernández: “La cuestión más conocida en Venezuela alrededor de la aplicación analógica de la enumeración comprendida en el artículo 2° del Código de Comercio es la relacionada con la comercialidad de las operaciones inmobiliarias. René De Sola sostuvo que el ordinal 1° del artículo 2° que se refiere a la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles hechas con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas, podía ser aplicado por analogía a la compra de inmuebles hecha con ánimo de revenderlos. En sentido contrario se pronunció Carlos Montiel Molero. El razonamiento de De Sola era, básicamente el siguiente:
1. la enumeración legal de los actos de comercio es enunciativa y no taxativa. Ejemplo de ello es la expresión “semejante” usada por el legislador en el número 6 del artículo 2° y la expresión “tales como” usada en el numeral 7 del mismo artículo;
2. los artículo 4 y 5 del Código de Comercio excluyen ciertos actos como mercantiles, entre los cuales no están las operaciones de especulación con inmuebles;
3. hay actos objetivos de comercio que se refieren a inmuebles, como los numerales 5, 7, 10 y 12 del artículo 2°.
Tanto Goldschmidt como Mármol han señalado que la analogía es un recurso de interpretación que sólo se puede utilizar cuando hay silencio de la ley, que no hay posibilidades para una aplicación analógica cuando el legislador ha manifestado su voluntad, aunque sea sólo en forma implícita. Para Goldschmidt la razón decisiva está expresada en la voluntad del legislador venezolano de no incluir las compras y ventas de inmuebles como acto de comercio, al contrario de lo que ocurría con el modelo que se tuvo corno fuente, el Código de Comercio italiano de 1882. Para Mármol hay algo más: no hay tal silencio en materia de inmuebles, porque el Código Civil la regula en forma pormenorizada a través de numerosas disposiciones del Título V de su Libro III. Leopoldo Borjas, por su parte, piensa que en el caso de la especulación inmobiliaria no se puede recurrir al método lógico-extensivo, «pues ni la historia ni el término de «mueble» usado por el legislador en el numeral V del artículo 2°, así nos lo permite».
La tesis de De Sola de considerar como actos de comercio las operaciones de especulación inmobiliaria terminó siendo acogida por la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, pero en base a otro supuesto invocado por él mismo: las operaciones sobre inmuebles pueden ser actos subjetivos de comercio. En este fallo fue ponente el magistrado Dr. Eloy Lares Martínez.
Bibliografía Especial del Tema 3:
ACEDO AMAYA, Valmore: Los depósitos bancarios. Universidad Central de Venezuela, Caracas 1955.
BORJAS H., Leopoldo A.: Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declara competente a la jurisdicción agraria para conocer un asunto mercantil; Revista de Derecho Privado, Año 1, N° 3, julio-septiembre 1984, Caracas.
DE SOLA, René: De la comercialidad de las operaciones inmobiliarias en el derecho venezolano; Tipografía Garrido, Caracas 1955.
MORALES, Carlos: Comentarios al Código de Comercio Venezolano; Ediciones Garrido, Caracas 1954.
PEREZ, Néstor Luis: Tratado General de los actos de comercio, I y II; Edición Facsimilar (Libro Homenaje del Congreso de la República de Venezuela a la memoria del autor), Caracas 1908-1974.
Material Recopilado con la Dra. Nayibe Chacón
2 comentarios:
Artículo muy elaborado aunque yo lo he completado con la info de este otro: Mercantil Empresas pero sin duda con tu post me ha quedado más claro, gracias por la info!
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