Las Fuentes del Derecho Mercantil

Introducción:

Dr. Francisco Hung Vaillant: “La terminología “fuentes del derecho” no tiene un contenido unívoco y ello ha llevado a una parte de lo doctrina a propugnar su no utilización; sin embargo, la posición mayoritaria acepta la conveniencia de no apartarse de una “terminología tan usual como metafóricamente expresiva”; conveniencia que se acentúa para el caso de las exposiciones con fines propedéuticos.”

El término fuente hace referencia directa al origen o modo de producción del derecho; circunstancia que pone en evidencia el carácter polémico de la terminología debido a que su significado dependerá de la posición filosófica que cada autor tenga con relación al origen del Derecho y a su concepto ético-universal.

Federico Carlos Von Savigny –creador de la Escuela Histórica del Derecho- en la determinación de las fuentes debe atenderse a los orígenes histórico-sociales del Derecho, y en tal sentido, fuentes son las formas de expresión o de concreción del Derecho.

Giorgio del Vecchio: el derecho se debe a la existencia de una “fuerza histórica suficiente” o “voluntad social predominante”, por lo cual, fuentes del Derecho vendrían a ser los modos de satisfacción de esa voluntad social predominante.

Otros autores (Kelsen y Recaséns Siches), afirman que con la expresión fuentes del Derecho no se pretende precisar la génesis socio-histórica de la norma; ni tampoco su forma de concreción o expresión; sino su fuente de validez.

Eduardo García Máynez: distingue varios tipos de fuentes:

A) históricas: aquellas conformadas por los documentos que contienen leyes o conjuntos de leyes que estuvieron vigentes en un momento y lugar determinado;

B) reales o materiales: serían aquellos factores de orden económico, sociales, políticos, culturales o religiosos –entre otros-, que dan origen o determinan (por su fuerza intrínseca e influencia en el grupo), el contenido de las fuentes formales; aquellos factores que por ser compartidos por una determinada comunidad en un momento dado, originan la puesta en vigencia de una norma o de un conjunto de normas jurídicas.

C) formales: pueden entenderse en tres sentidos, a saber:

a. el órgano de donde proceden o que le da origen a la norma;

b. el proceso de elaboración de la norma; y,

c. el producto que resulta una vez cumplido el proceso de elaboración; es decir, la norma.

Otro autor contempla la calificación de las fuentes del derecho en fuentes directas: son aquellas que contienen en sí mismas la conducta ordenada, prohibida o permitida; y fuentes indirectas: son aquellas que coadyuvan a producir la norma, a aplicarla o a interpretarla.

Dr. Alfredo Morles Hernández: “Se entiende por fuentes formales los medios de manifestarse exteriormente las normas jurídicas; por fuentes reales, los elementos o factores que contribuyen a fijar el contenido de los normas; y por fuentes históricas, los documentos que contienen el texto de una ley.”

“Para Rocco, fuente del Derecho en sentido propio o fuente formal es “la forma en que se manifiesta el precepto externamente”, concluyendo en que las fuentes del Derecho Mercantil son las tradicionales y únicas en el Derecho moderno: “la ley, regla emanada del Estado, mediante sus ordenados órganos, y la costumbre, que es la que procede directamente de la colectividad y se manifiesta tácitamente con la observancia efectiva de los consociados.”

“...no existe una teoría de las fuentes del Derecho Mercantil, distinta a la teoría general de las fuentes del derecho, puesto que no existen formas diferentes de manifestación externa de esta disciplina. Sin embargo, tradicionalmente, bajo el tema de las fuentes del Derecho Mercantil se analiza:

a) el contenido de las normas mercantiles;

b) el sentido de la palabra costumbre; y

c) la jerarquía que corresponde a ésta en proceso de aplicación del derecho.”

Dr. Rodrigo Uría: “Las fuentes jurídicas son aquellos medios de que se vale el Derecho objetivo para manifestarse exteriormente. El artículo 1 del Código civil establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Fundamentalmente, el Derecho mercantil se manifiesta a través de la ley y de los usos de comercio. Ambos son fuentes indiscutidas, por estar expresamente reconocidas en el artículo 2 del Código de comercio, cuando dice que los actos de comercio se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común... al lado de esas fuentes legalmente reconocidas, existen otras formas de manifestación ... las resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia (Jurisprudencia) y las condiciones generales de los contratos mercantiles”.[1]

II. La ley Mercantil:

a. Concepto de Ley:

“Se entiende por “Ley” toda norma jurídica de carácter general dictada y publicada por un órgano del Estado que sea competente para dictarla de acuerdo a la Constitución. La doctrina mayoritaria distingue entre ley material y ley formal; y considera ley formal el precepto emanado de un órgano del Estado competente para dictarlo, y en cuya creación se han cumplido todos los requisitos legales pero el cual no puede ser considerado como una verdadera norma jurídica debido a que carece de la característica de generalidad; requisito indispensable a la norma jurídica. Para otros autores, la ley es siempre ley formal y niegan la posibilidad de leyes materiales que no sean formales.

Por ley material se entiende el precepto jurídico emanado de un órgano del Estado competente para ello, en la forma que prescribe la Constitución y que contiene preceptos generales aplicables a todos los ciudadanos.[2]”

b. Carácter mercantil de la ley:

Dr. Morles Hernández: “El establecimiento de la naturaleza mercantil de una ley o de una norma puede resultar un proceso complejo, ya que la simple afirmación de que la ley mercantil es aquella que regula la materia mercantil es una tautología.”

El Dr. Morles Hernández cita a Rocco: “...este carácter hay que inducirlo del contenido de toda ley, de la naturaleza de las relaciones que regula y no únicamente del nombre que puede, a lo sumo, servir como indicio del propósito del legislador; después, para resolver si la materia que rige la ley es materia comercial, hay que acudir, como hemos dicho, al Código de Comercio y examinar si las relaciones que la ley rige son relaciones derivadas de actos que en virtud de los preceptos del Código de Comercio deben reputarse de naturaleza mercantil.”

“...la materia mercantil debe ser definida, en nuestro ordenamiento jurídico, con el auxilio de los criterios de delimitación suministrados por el Código de Comercio, relativos al comerciante (artículos 1° y 10), y a los actos de comercio (artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 109, 1090 y 1092), ejes del sistema, sin que las disposiciones citadas sean las únicas.”

“Siguiendo a Rocco, las leyes mercantiles pueden identificarse como leyes que regulan exclusivamente la materia mercantil y leyes que la regulan principal y directamente.

1. Leyes que regulan exclusivamente la materia mercantil: pertenecerían las leyes que contemplan relaciones que “no pueden ser más que mercantiles”, este tipo de leyes que rigen únicamente asuntos comerciales no pueden ampliar su aplicación a relaciones civiles, ni aún por analogía. Las leyes que disciplinan el ejercicio de ciertos actos de comercio:

a) las operaciones de banco y las de cambio, ordinal 14 artículo 2° Código de Comercio; (Ejemplo: Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras).

b) las operaciones de bolsa, ordinal 16 artículo 2° Código de Comercio; (Ejemplo: Ley de Mercado de Capitales).

c) los seguros, ordinal 12 artículo 2° Código de Comercio; (Ejemplo: Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, Ley de Contrato de Seguros).

2. Leyes que rigen principal y directa, aunque no exclusivamente materias mercantiles: pertenecerían las reglas que sean especiales aplicaciones de principios más generales y que en materia civil tienen otras aplicaciones particulares. Rocco cita las reglas que se aplican a la correspondencia telegráfica, la celebración de contratos, la mediación, que son relaciones que también pueden ser civiles. Al ser reputadas reglas comunes a lo civil y a lo mercantil, permitirían una aplicación analógica del campo comercial al civil.

Este razonamiento permite a la doctrina concluir que el Código Civil no es una ley mercantil, aunque se aplique a cosas mercantiles a falta de precepto jurídico que resuelva la situación (artículo 8° del Código de Comercio), porque no regula principal y directamente la materia mercantil. Sin embargo, este punto de vista no es pacíficamente compartido.

Dr. Morles Hernández: “En conclusión, el carácter mercantil de la ley (en conjunto o como norma aislada) habría que derivarlo del contenido y no solamente del nombre; así como de la naturaleza de las relaciones reguladas, cuya identificación mercantil será obtenida con el auxilio de los criterios de delimitación que proporcionan la principal ley mercantil: el Código de Comercio.”

Dr. Hugo Mármol Marquis: “Se entenderá a estos efectos por normas mercantiles, no solamente el conjunto de disposiciones que forma el Código de Comercio, sino además toda otra norma estatuida que haya sido promulgado por el legislador para resolver problemas mercantiles. Entran entonces, en esta categoría, numerosas leyes especiales (Mercado de Capitales, legislación sobre Sociedades Extranjeras, Propiedad Industrial, Bancos, Seguros) e inclusive, dispositivos aislados del Código Civil que, a pesar de su ubicación en éste, fueron ideados para situaciones típicas del comercio (arts. 354, 1377, 1379, 1475, 1476, 1477, 1532, 1871 ords. 5 y 6)”.[3]

Carácter Supletorio de la ley mercantil: “Tradicionalmente se consideró que la gran mayoría de las normas de las leyes mercantiles tenían carácter supletorio, por su condición de disposiciones dirigidas a regular relaciones entre particulares. Esta consideración es cada vez menos cierta.” Gran número de las leyes mercantiles contienen normas imperativas, por el objeto que regulan: protección al consumidor y usuario, competencia comercial, entre otras.

Extensión analógica de la aplicación de la ley mercantil: “Las leyes mercantiles son susceptibles de aplicación analógica, a menos que tengan un evidente carácter excepcional, lo cual no debe ser confundido con el carácter especial que se atribuye al ordenamiento mercantil. En efecto, las formulas contenidas en el Código de Comercio y las leyes mercantiles especiales pueden corresponder a alguna de las siguientes categorías: las que son simples aplicaciones de principios del Derecho Civil; las que formulan preceptos que representan excepciones a la regla general del derecho común; y las que constituyen reglamentaciones específicas de instituciones o figuras propias del Derecho Mercantil, sin equivalente en materia civil.”

Dr. Manuel Broseta Pont: “La Ley mercantil fundamental es el Código de comercio... su contenido ha quedado altamente desfasado por las profundas transformaciones económicas, jurídicas y políticas producidas desde aquella fecha, hasta hacerlo en gran medida inadecuado para las actuales exigencias. La crisis o el desfase entre su contenido y las modernas exigencias de la actividad económico, han sido de algún modo resueltas por dos procedimientos: por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles, prevaliéndose para ello del carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el Código de comercio, y , además, por la promulgación de numerosas disposiciones especiales posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado contenido.”[4]

Dr. Rodrigo Uría: “ La ley es una norma escrita de carácter general y rango superior emanada del poder soberano del Estado. Pero aquí utilizamos la palabra ley en un sentido lato, comprensivo de todas las disposiciones emanadas del poder estatal que integran el ordenamiento jurídico-mercantil, cualquiera que sea su rango o categoría... es frecuente, sin embargo, asignar a la ley mercantil un carácter predominantemente dispositivo (en el sentido de ley que sólo rige en defecto de pacto en contrario); pero en la actualidad ese carácter va desapareciendo al acentuarse en las leyes mercantiles más recientes la nota imperativa, como normas que han de ser necesariamente observadas sin que pueda prevalecer contra ellas la voluntad privada de quienes intervengan en el acto o contrato que la ley regule... Las leyes mercantiles, por exigencias de la unidad de mercado, son de ámbito y carácter estatal... en la configuración del ordenamiento jurídico-mercantil... el legislador ha procurado atender a las realidades sociales cambiantes a través de la utilización de la técnica de la ley especial”.[5]

III. El Código Civil:

Dr. Alfredo Morles Hernández: “...se ha planteado el problema conceptual de si el mismo se puede considerar como fuente de Derecho Mercantil, con fundamento en el contenido del artículo 8° del Código de Comercio, el cual expresa:

Artículo 8°.- “En los casos que no estén expresamente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.”

“...la remisión hecha por el artículo 8° del Código de Comercio, ordenando la aplicación del Código Civil en los casos no especialmente resueltos por aquél, no constituyen al Código Civil en fuente de Derecho Mercantil, sino que esta es una situación derivada de los fenómenos de conexión o remisión, frecuentes en el Derecho. El Derecho Civil sería, desde este punto de vista, un ordenamiento de aplicabilidad supletoria y no fuente del Derecho Mercantil. Sin embargo, desde este punto de vista estrictamente formal, toda ley vigente es fuente de derecho.”

Dr. Hugo Mármol Marquis: “Las situaciones que no hayan quedado resueltas a través de las fuentes enumeradas, deberán ser analizadas a través del resto del ordenamiento, que de manera general permanece como un cuadro genérico dentro del cual la normativa comercial es sólo una faceta, y por tanto, como un conjunto de recursos accesorios utilizables cuando los específicos de la disciplina comercial no llegan a ser suficientes. Por lógica elemental, el Código Civil, es llamado en primer lugar dentro del conglomerado total. En su esencia y en su dogmática, el Código Civil –calificado exponente legislativo del Derecho Común- es siempre el cuerpo supletorio por excelencia del resto del Derecho Escrito, público o privado, y en materia mercantil puede agregarse que tal carácter le es atribuido expresamente, no sólo de manera general por el art.8 del Cód. de Comercio, sino aun reiteradamente para numerosos contratos y situaciones mercantiles por los artículos 13, 124, 126, 141, 144, 149, 150, 183, 196, 200, 349, 379, 409 y 543. Su importancia llevó incluso, a los mercantilista ... a enumerar el Cód. Civil entre las fuentes del Derecho Mercantil; pero esta es una exageración que debe evitarse, porque no es lo mismo suplir soluciones a una disciplina jurídica específica que servir de fuente para ella, y porque, evidentemente, si por fuente formal de Derecho Mercantil habemos de entender el conjunto de normas que se dictaron para prever soluciones a conflictos mercantiles, no podemos incluir en ese concepto a un Código que no fue pensado para el comercio.”[6]

Dr. Alfredo Rocco: “Si la norma jurídica está destinada directamente a regir relaciones comerciales, será ley mercantil; si no lo está, será una ley civil; que no cabe una tercera especia de normas entre ellas que no sean ni comerciales ni civiles. Tertium non datur. Cierto que algunos escritores hablan a veces de preceptos de Derecho privado, común o general, reguladores de todas las relaciones privadas, sin distinción entre civiles o mercantiles; pero no existe esa tercera clase de normas distintas, tanto de las civiles como de las mercantiles, porque la destinada a regir todas las resoluciones privadas en general es una norma de Derecho civil, porque éste es, precisamente, el Derecho común de las relaciones privadas; cuando se habla, de Derecho normal o común, sólo se puede aludir al Derecho civil, y sólo en este sentido existe un Derecho privado común, no como algo distinto del Derecho civil. El art. 1103 del Código civil, que dice: Tengan o no denominación especial los contratos, quedan sujetos a los principios generales que constituyen este títulos. Las reglas peculiares a ciertos contratos civiles están contenidas en los respectivos títulos de cada uno de ellos, y los especiales de la contratación mercantil en el Código de comercio; y de esto se quiere inducir que la ley distingue entre reglas particulares a cada uno de los contratos, pero no en cuanto a las reglas generales, y que por ello deben reputarse comunes a todos, tanto civiles como mercantiles, y al aplicarla a los segundos son, por consiguiente, leyes comerciales. Pero la premisa no justifica la conclusión; la ley dice, sencillamente, que las reglas generales sobre obligaciones se aplicarán tanto en materia civil como en materia comercial, y esto significa únicamente que esas normas son normas de Derecho privado común, que es como decir de Derecho civil, porque como hemos visto, el Derecho común de las relaciones privadas es el Derecho civil; esto no significa que todas las disposiciones del título IV, libro 3, del Código civil pueden ser substituidas por el uso... las costumbres comerciales no pueden derogar las normas imperativas del Derecho civil, y esto basta para negar que los usos pueden hacer brecha en las relaciones esenciales de las obligaciones y contratos para substraer buena parte de ellas a la fuerza derogatoria de los usos.”[7]

IV. La Costumbre Mercantil:

Costumbre:

Jean Carbonnier: “La doctrina del siglo XIX, llevada del culto a la legalidad y la letra de la ley, propendió a negar a la costumbre su calidad de fuente jurídica siendo así que la costumbre es una fuente –no exenta de importancia- del Derecho Civil.[8]”

Rafael Díaz Roca: “El término costumbre admite una acepción vulgar, equivalente a uso o hábito de la vida social, y otro más estricto o técnico según el cual son costumbre aquellos usos sociales que producen normas jurídicas o se constituyen en tales y que integran el llamado Derecho Consuetudinario.[9]”

Definición: se llama costumbre a “aquella norma creada o impuesta directamente por la colectividad de un modo espontáneo a través del uso social sin las formalidades que son requisitos de las normas escritas.”

Caracteres Básicos de la Costumbre:

a) se trata de una verdadera norma jurídica, de una fuente formal del ordenamiento.

b) la fuente material de la cual procede es la sociedad civil misma, pero de un modo directo e irreflexivo sin intermedio de momento institucional alguno.

c) se manifiesta, como tal fuente, de forma tácita y no escrita, si bien nada impide que una vez formada o producida, se recoja por escrito como medio de fijarla, de darle estabilidad y de despejar dudas sobre su alcance.

d) requiere un uso social no interrumpido y uniforme que manifieste su condición de regla de conducta jurídicamente exigible.

Tosta: “... la costumbre, o derecho no escrito,... se forma insensiblemente por el uso, la repetición inveterada de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derecho consuetudinario. El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos sociales... pero al agregársele una sanción jurídica, más efectiva que las sanciones sociales, aquélla se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por lo demás. Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respecto de la norma establecida. La costumbre (consuetudo, more maiorum) es esencialmente no escrita, aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo... el derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionada en forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias. De este concepto se desprenden los dos elementos que integran la naturaleza íntima de estas normas: 1° Un elemento objetivo o material, que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Es la inveterada consuetudo de los romanos... Para la existencia de una costumbre se requiere que no haya al mismo tiempo otra costumbre diversa o contraria, porque entonces perdería la generalidad que debe caracterizarla. La repetición de los usos ha de ser también uniforme y extenderse a lo largo de cierto tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo colectivo que existe a su respecto... y por último, la costumbre debe ser pública, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades, pues de los contrario no llegaría a ser obligatoria por faltarle la publicidad característica del derecho. La inveterada consuetudo exige, por lo tanto, la reunión de tres requisitos esenciales: generalidad, largo uso y notoriedad. 2° Un elemento subjetivo o psicológico, formado por la opinión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis)... y de que al violarlo se ha de incurrir en alguna sanción... El elemento subjetivo de la costumbre debe recaer sobre un uso de naturaleza jurídica y responder a la idea de loa que debe ser el derecho... los usos y convencionalismos sociales no se convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se ha considerado necesario imponer por medios coactivos... el elemento subjetivo de la costumbre (opinio iuris) requiere, por lo tanto, que esa convicción recaiga sobre prácticas o hábitos lícitos, justos y útiles a la comunidad... En el derecho actual la costumbre ocupa un lugar absolutamente secundario... La urgencia en que vive el mundo moderno impide la formación de costumbre y obliga a solucionar los problemas mediante la legislación que puede ser dictada y modificada rápidamente...

La Costumbre frente a la Ley... La costumbre... es el derecho originariamente no escrito, que aparece de modo silenciosos y espontáneo, sin autor conocido y sin que sea necesario sancionarlo o promulgarlo expresamente. Las otras fuentes surgen, por el contrario, en forma escrita, con fecha cierta, y son el producto reflexivo de voluntades orientadas a procurar objetivos precisos en el campo del derecho... El derecho consuetudinario puede encontrarse, respecto a la legislación... en tres posiciones distintas: dentro, fuera y en contra de la ley... 1° La costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación, si la ley se presta a confusiones... no se trata , en esta caso, de un derecho consuetudinario, puesto que el legislado lo ha precedido: es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hábitos sociales. 2° La costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de ley, completando los vacíos del derecho escrito. Se trata de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre... esta complementa el derecho escrito sin contradecirlo... Vélez Sársfield, apartándose de la mayor parte de los precedentes conocidos, dio a la costumbre supletoria una jerarquía inferior. El Código Civil, dispone, en efecto, que el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos... Es preciso, por lo tanto, que la legislación se remita expresamente a las normas consuetudinarias, para que éstas sean susceptibles de aplicación... En el derecho civil, las referencias de la ley a la costumbre son relativamente escasas. En cambio, son mucho más numerosas e importantes en el derecho comercial... 3° La costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en oposición a normas legales, expresas que imponen una conducta diferente. Surge esta costumbre después de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no llega a introducirse en los usos sociales, y por lo tanto, no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) por desuetudo, o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera, y b) por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente... el auge de las doctrinas racionalistas quitó ese efecto a las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio incontrastable del derecho escrito... Nuestro Código Civil,... quita todo vigor a los usos, costumbres o prácticas contrarias a las leyes, las cuales sólo pueden ser derogadas por otras leyes... En los países de Derecho escrito, la costumbre contra legem está esencialmente descartada como fuente de producción de normas jurídicas, porque sería un contrasentido lesivo del principio de la seguridad jurídica permitir que una disposición formalmente valida pudiese ser derogada por una práctica contraria que llegase a adquirir carácter de costumbre jurídica.

Usos convencionales y mercantiles. Distintos de la costumbre, por cuanto carecen del elemento espiritual o subjetivo, son los llamados usos convencionales. Están constituidos éstos por ciertas prácticas que de manera casi constante se repiten en la ejecución de negocios jurídicos de diferente naturaleza... a) Costumbre secundum legem. No cabe duda de que la existencia de la costumbre secundum legem tiene que se admitida para el Derecho venezolano... existen en el carácter de simple aplicación de las normas de origen legislativas existentes, dado que no se oponen a ellas. b) Costumbre praeter legem. Por lo que respecta a la legislación general civil no se considera la existencia de la costumbre como fuente del Derecho Privado. Dispone el art. 4° que cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas, y , si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del Derecho... la situación no es igual por lo que respecta al Código de Comercio, el cual rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes (art.1°). En efecto, dispone el art. 9° del Código de Comercio que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o alguna determinada localidad, reiterada por largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los jueces de comercio. Reconoce, pues, la Legislación Mercantil Venezolana como Fuente de Derecho a la costumbre mercantil. Ella suplirá el silencio de la ley. Las normas nacidas del Derecho consuetudinario regirán las situaciones no contempladas expresamente por las disposiciones legales mercantiles cuando reúnan las características establecidas de costumbre praeter legem, en el cual, sin embargo, la costumbre viene a ser considerada como fuente subsidiaria, pues la fuente primaria y esencial es la ley, y sólo en el caso en que ésta no disponga vendría a regir la norma consuetudinaria. c) Por lo que respecta a las costumbres contra legem, una disposición expresa de nuestra legislación civil le resta toda validez. De acuerdo con el artículo 7° del Código Civil, Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes, y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean (Egaña)...

Prueba de la costumbre... en el caso de la regla consuetudinaria, que carece de la fijeza de la ley, es preciso demostrar su existencia. La parte que juzgue aplicable una norma consuetudinaria al caso concreto, debe probar su existencia, y por ello rige el principio de que, con respecto de esta clase de normas, la carga de su prueba incumbe a quien alega... a cuyo efecto podrá usar de los medios probatorios aplicables.”[10]

Del Vecchio: “Una primera fuente, ... nos es dada por la costumbre, que aquí se debe entender en el sentido más estrecho, esto es, como repetición constante, en una convivencia social, de comportamientos determinados: repetición acompañada de la persuasión o del sentimiento de la obligatoriedad de la repetición misma, en cuanto ella podría se coactivamente exigida por otros sujetos, en caso de trasgresión... puede considerarse ya superado el error por el cual la costumbre se hacía consistir en el mero hecho de la repetición, prescindiendo del elemento psicológico... Igualmente superado está el error por el cual se consideraba la costumbre como la revelación inmediata del genio o espíritu de cada pueblo, cuando ha sido ya comprobado que, aun existiendo sin duda afinidades y similitudes entre pertenecientes a una misma estirpe o a una misma comunidad, existe siempre un insuprimible factor individual, que es la raíz múltiple de la fenomenología social... el derecho de cada comunidad se desenvuelve mediante una serie de interferencias que se remontan a la productividad originaria de las particulares conciencias individuales”.[11]

Dr. Roberto Goldschmidt: “En la doctrina, se suela distinguir, prevalecientemente, aunque no unánimemente, entre usos o costumbres, términos que en Venezuela se emplean indistintamente, normativos o legislativos, por un lado, y convencionales, contractuales o interpretativos, por el otro. El Código de Comercio venezolano, artículo 9, de inspiración chilena, contempla sólo las primeras, que se fundan en la autoridad de la tradición...[12]”

Artículo 9° Código de Comercio.- “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los Jueces de Comercio.”

Origen de la norma:

César Vivante: “...el Código de 1865 adoptó la palabro Usos para sustraerlos a las reglas tradicionales del Derecho romano y canónico sobre la costumbre; y en el renovado Código (1882) se mantuvo esa palabra para comprender en ella todos los usos que son acogidos sin serias contradicciones en el ambiente mercantil del lugar donde deben ser aplicados.”

Artículo 1° Código de Comercio Italiano de 1882.- “En materia de comercio se observarán las leyes comerciales. Cuando éstas no dispongan, se observaran los usos mercantiles; los usos locales o especiales predominan sobre los usos generales. En su defecto se aplicará en Derecho Civil.”

Rocco: “...aquí no se trata de formación de norma jurídica, extraña a la ley... aquí hay un precepto legal... que reconoce expresamente fuerza obligatoria a los usos en los casos y en los asuntos no previstos en la ley mercantil, y, por lo tanto, es evidente que los usos a que se refiere el artículo 1° carecen de fuerza obligatoria por sí, y la tienen sólo en cuanto los reconoce aplicables el artículo 1°; estamos, por consiguiente, lejos del ámbito de la costumbre.”

Interpretación Doctrinal de la Costumbre Mercantil:

Dr. Roberto Goldschmidt:

Distinción entre usos o costumbre interpretativos y usos o costumbre normativos: “Según el artículo 9, Código de Comercio venezolano, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiteradas por un largo espacio de tiempo, que apreciarán prudencialmente los jueces de comercio.

No obstante, puede haber determinadas prácticas o cláusulas seguidas por algunos contratantes que no tengan aquel carácter uniforme y general o, aun si lo tuvieren, no hubiesen sido reiteradas por un espacio de tiempo apreciado como suficiente por los jueces, a los fines del artículo 9 (El uso interpretativo no presupone su reiteración en un largo espacio de tiempo). En tales hipótesis se habla de usos convencionales, contractuales o interpretativos que, en Venezuela, aunque no mencionados expresamente en el Código de Comercio y a pesar que el Código Civil no incluya una disposición análoga al artículo 1.160, Código Civil Francés, o artículo 1.135, Código Civil italiano de 1865, se aplicarán, según la tesis tradicional, en virtud de la voluntad presunta de las partes, en verdad, muy discutida en la dogmática moderna.”

“...referidos a la costumbres normativas de carácter dispositivo, ciertos artículos del Código de Comercio venezolano, que declaran aplicables el uso de la plaza o la costumbre mercantil cuando sobre determinado particular nada ha sido establecido por las convenciones de las partes (cf., p. ej., Arts. 136, primer aparte, 167, 389, 532 y 682), pueden inducir a equívocos por cuanto aun sin una cláusula expresa en el contrato, pueden haber regulado el punto implícitamente, por existir un uso interpretativo que, sin embargo, no cumple o todavía no cumple con los requisitos del artículo 9, Código de Comercio. Por otra parte, un uso contractual en cuanto tenga un contenido normativo, puede transformarse en una costumbre o uso normativo, lo que ocurrirá cuando una práctica no uniforme y general o aun siéndola de corta duración, adquiera posteriormente tal carácter y sea reiterada por el espacio de tiempo apreciado como suficientemente largo por los jueces.”

“Se enseña que las costumbre o usos contractuales, por servir para interpretar la voluntad de las partes, deben haber sido conocidos por éstas, aunque a menudo se equiparan el conocer y el deber conocer, en el sentido de que la conclusión de determinados contratos implique, normalmente el sometimiento a los usos que respecto de ellos existan. Por el contrario las costumbres mercantiles, a que se refiere el artículo 9, Código de Comercio, rigen como normas, a saber, independientemente de la voluntad y del conocimiento de los sujetos y, en particular, de las partes de un contrato determinado.”

Derogatoria de la ley por vía de costumbre: “...por suplir solo el silencio de la ley, las costumbres normativas no pueden derogar no pueden derogar ni siquiera las normas dispositivas de la ley; en cambio, dado que esas normas sólo quieren regir en ausencia de una voluntad contraria de las partes, que puede resultar de un uso interpretativo; éste al determinar el contenido de una cláusula contractual respectiva, puede derogar aquellas normas. Por eso, parece que los artículos del Código venezolano que refiere a determinados usos especiales o locales de comercio, no con el fin de suplir el silencio de la ley sino para dejar abierta la posibilidad de derogar una norma legal (cf. Arts. 69, 143, y, también, 399, aparte único), deban ser referidos a usos interpretativos o convencionales.”

Prueba de la costumbre: “El juez, de conformidad con el principio iura novit curia, debería conocer la existencia y el contenido de la costumbre normativa y aplicarla de oficio, ya que ésta constituye una norma jurídica. No obstante, en la práctica, a menudo, no la conoce, en particular, en el caso de los usos locales o de usos que rigen para un solo ramo de comercio, de modo que la parte interesada va a ayudarle en la comprobación de los mismos. Por tratarse de la comprobación de normas, el juez puede basarse incluso, en medios de prueba no mencionados en los códigos; en particular, se servirá de dictámenes de las organizaciones profesionales, vgr., certificados de las Cámaras de Comercio. A veces, aquellos usos están coleccionados, lo que puede ocurrir, de igual manera, respecto de los usos contractuales. Estas, por constituir hechos y no normas deben ser probados por las partes.”

Elementos integrantes de la costumbre mercantil: “Respecto de la costumbre normativa del artículo 9, Código de Comercio, se ha discutido, lo mismo que respecto al artículo 1°, Código de Comercio italiano de 1882, si requiere el llamado elemento subjetivo de la costumbre, en el sentido de que las personas que siguen una determinada práctica tengan la conciencia de su obligatoriedad. Se ha dicho que la decisión al respecto depende de la concepción de los usos normativos de carácter general, a saber si se les considera una fuente de derecho paralela a la ley, en cuyo caso debería exigirse aquel elemento subjetivo, de acuerdo con la enseñanza de la Escuela Histórica, o si se consideren tales usos o costumbres eficaces solamente en virtud de la referencia legislativa, concibiéndolos como una fuente subordinada a la ley, en cuya hipótesis no sería necesario basar su eficacia sobre la opinio iuris atque necessitatis... El texto del artículo 9, Código de Comercio venezolano, que no hace ninguna alusión a ese requisito, se presta más bien para esta última tesis negativa.”

Dr. Morles Hernández: “... nuestra doctrina, tradicionalmente, ha venido considerando que la costumbre es también fuente del Derecho Mercantil, por expreso mandato del artículo 9° del Código de Comercio,... Esta interpretación debe rechazarse, en cuanto ella signifique una referencia a la costumbre en general, categoría cuya aplicación al campo mercantil se plantea en los mismos términos en que se plantea en el resto del ordenamiento jurídico.”

“Ahora bien, si el artículo 1° del Código de Comercio italiano (del 1865 y 1882) no se refiere a la concepción romano-canónica de la costumbre, sino a la noción de origen mercantil recogida en los antiguos Estatutos de los comerciantes, evidentemente que el caso es igual en el Derecho venezolano con el artículo 9° del Código de Comercio, aunque nuestro legislador no hubiera adoptado la redacción exacta del Código italiano. Nuestro Código no puede haberse referido a una institución extraña a la naturaleza y a la evolución histórica del Derecho Mercantil (como es la costumbre en su connotación romano-canónica) sino a la más sencilla noción de usos o prácticas de los comerciantes, aunque la redacción sea tan impropia que parece comprender ambas nociones. El propio lenguaje del Código lo comprueba: la expresión costumbre mercantil es una de las formas de referirse a los usos y prácticas de los comerciantes (Vivante). Esa expresión no puede entenderse referida a la costumbre –en general- que es una institución de otro carácter y cuya aplicación en el campo mercantil tendría que plantearse en la misma forma en que se plantea en el ámbito de las otras disciplinas jurídicas, pero no con base en una disposición legal que no se refiere a ella, el artículo 9° del Código de Comercio.”

Usos Mercantiles:

Requisitos de los usos:

Factor objetivo o material: o sea la uniformidad consciente, y continuada repetición de actos voluntarios que asuman carácter de conducta general o sea una especie de convicción jurídica popular. Ningún efecto tendrían como directriz de uso o costumbre los actos aislados, simplemente tolerados, los ilícitos o que carezcan de publicidad o notoriedad, porque ellos manifestados en esta forma no pueden calificar la conducta de la colectividad.

Factor subjetivo o espiritual: consiste en la creencia consciente y determinada de una conducta obligatoria de observar aquel uso o costumbre como una regla de derecho y con la convicción de que su violación no puede consumarse impunemente. Razón por la cual ciertos usos acostumbrados por liberalidad o condescendencia o con ánimo de buscar publicidad y atracción a la hacienda comercial, no caen en esta categoría.

Es importante dejar claro que los usos tampoco pueden ir contra las disposiciones terminantes del Código de Comercio, las cuales deben cumplirse y sólo cuando exista el silencio de la ley es que tienen aplicación.

Categorías de los Usos:

1.- Usos interpretativos: son aquellos cuya eficacia deriva del hecho de constituir indicio de una cierta voluntad. Esta voluntad puede ser individual (si dos comerciantes han regulado sus relaciones de un modo determinado, parece lícito presumir que quieren regularlas del mismo modo en el futuro), o puede ser colectiva (cuando en un grupo las personas realizan los actos jurídicos de un modo idéntico, parece permisible deducir que esa conducta responde a una voluntad general);

2.- Usos que integran una norma legislativa: son llamados así porque su fuerza vinculatoria reside en que son invocados por la ley. Frecuentemente, la ley remite a la aplicación de una conducta o de una práctica, en lugar de resolver directamente la situación. Estos usos fundamentan su obligatoriedad en normas distintas al artículo 9° del Código de Comercio;

3.- Verdadera y Propia Costumbre Mercantil: tiene el carácter de norma de derecho, por lo cual se le llama también costumbre “normativa”. Constituye una regla de derecho cuya observancia uniforme y constante es la razón fundamental de su legitimidad. Características:

a) está constituida por un elemento objetivo, la practica reiterado;

b) al factor anteriormente citado, se suma un elemento subjetivo: que las personas tengan conciencia de su obligatoriedad.

Algunos tratadistas distinguen: el uso y la costumbre, y para otros integran una misma concepción.

Entre los que distinguen los usos de la costumbre contamos a Escriche y Lacourt et Bouteron:

Escriche dice: que el uso no es más que un hecho, y la costumbre un derecho; que puede haber usos sin costumbre; que la repetición de actos genera el uso, y la costumbre nace de esta repetición; por consiguiente, la costumbre es la consecuencia del uso.

Lacourt y Bouteron: afirman que la costumbre “supone la existencia de una práctica jurídica desde largo espacio de tiempo observada y la creencia general que esta práctica tiene un carácter legalmente obligatorio”. Esta costumbre, según los mismos eminentes tratadistas, viene a ser constituida por esa labor interpretativa de la jurisprudencia, que, para dar satisfacción a ciertas necesidades sociales, en ausencia de textos, los crea de su propia autoridad, apoyando sus decisiones sobre otros que desvía de su sentido verdadero, para no aparecer suplantando la labor del legislador.

Diferencias entre Usos Interpretativos y Costumbre Normativa:

Usos Interpretativos	Costumbre Normativa: práctica reiterada y conciencia de su obligatoriedad.
Se encuentran el elemento objetivo, mas no el elemento subjetivo.	Está constituida por elemento objetivo y elemento subjetivo: Conforme a la doctrina tradicional, para que exista costumbre se requiere constatar la existencia de ambos elementos; sin embargo, en el presente caso, el elemento subjetivo es irrelevante, pues la propia ley –de modo expreso- incorpora la costumbre mercantil al sistema jurídico.
Pueden derogar una ley dispositiva. En efecto, la ley dispositiva rige en ausencia de una voluntad opuesta de las partes; y tal voluntad opuesta puede surgir de un uso interpretativo.	La costumbre normativa no puede derogar la ley, ni siquiera una ley de naturaleza dispositiva, pues su función consiste en ser aplicada a los casos de silencio de la ley.
Los usos son hechos y los hechos deben ser comprobados por las partes.	El juez debe conocer la costumbre (es ley). La ley se supone conocida. La doctrina discrepa: en relación a la naturaleza de la costumbre: si es ley o si son hechos; en forma aparentemente lógica que se supone conocida por el Juez o debe serle demostrada. Si se atiende a su verdadera estructura regla de derecho que el juez infiere, declara y aplica, deduciéndolas de hechos o de conductas, éstos, evidentemente deben ser probados. Lo que se prueba no es la costumbre, sino los hechos que la constituyen.
La violación de un uso normativo no puede ser objeto de censura en Casación, pues en tal caso el Tribunal ha apreciado erróneamente un hecho: la voluntad de las partes. Sin embargo, tal opinión no es pacíficamente aceptada.	La costumbre normativa puede ser objeto de censura en Casación, pues es ley.

Opinión contraria a la distinción entre usos interpretativos y Costumbre Normativa:

La distinción entre uso y costumbre no es unánimemente seguida. “la discusión sobre la diferencia entre estos dos conceptos –dice Pinzón[13]- ha sido tan larga como inútil”, por lo cual propone que se reserve el nombre de costumbre para la regla de derecho abstraída de los hechos constitutivos de ésta y se deje de llamar usos (convenga o no el nombre) al comportamiento del cual se deriva la regla. Agrega Pinzón que las costumbres operan de diversas maneras y con distinta eficacia en el derecho comercial y que lo que para muchos son “usos mercantiles”, divididos en usos interpretativos, usos legislativos y usos de derecho, no son sino funciones distintas a la costumbre comercial: la primera determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio; la segunda, contemplar determinadas disposiciones de la ley, en las que expresamente se invocan las costumbre de los comerciantes mismos; y la tercera, llenar lagunas de la ley como verdadera ley comercial.”

Siburú, que dice: la costumbre o uso consiste en una práctica de reglas o normas jurídicas constituida por la observación pacifica, uniforme y constante de los comerciantes.

Aplicación de la costumbre como fuente de derecho:

"Puede plantearse el problema de si en caso de laguna de la ley puede recurrirse a la costumbre. El problema concierne, pues, a la llamada costumbre praeter legem... Según Egaña, el artículo 4° excluye a la costumbre como fuente de derecho en materia civil, en cambio la legislación mercantil (artículo 9° Código de Comercio) reconoce a la costumbre praeter legem como fuente subsidiaria en materia de comercio. (Egaña, pp. 149-150.)

“El problema que ofrece ese recurso a la costumbre praeter legem o a los usos en el derecho mercantil ha sido discutido en el derecho venezolano. El artículo 8 Código de Comercio establece que en los casos no resueltos especialmente en ese Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil y el artículo 9 del mismo Código de Comercio remite a las costumbres mercantiles en el caso de silencio de la ley. El problema está en saber si el recurso a la analogía de la ley comercial, en el caso de que sea posible, y a la costumbre mercantil, debe preceder o no el recurso a la ley civil.

Parra, sostiene que el orden de aplicación es el siguiente: 1°, el Código de Comercio y las leyes especiales de naturaleza mercantil o que a ella se refieran, aun cuando no estén contenidas en el Código; 2°, la costumbre mercantil; y 3°, la ley civil. En cuanto a la analogía, se limita a observar que según algunos autores las leyes mercantiles son excepcionales, o que la remisión a los usos y a los preceptos del derecho común la imposibilitan.

Por el contrario, Carlos Morales afirma que la falta de norma expresa en el Código de Comercio y en las leyes especiales, debe recurrirse primero al Código Civil, y sólo en última instancia a los usos.

Por su parte, Roberto Goldschmidt señala que ante el silencio del Código de Comercio debe recurrirse primero a las costumbres mercantiles, y entre las costumbres, en primer término a las costumbres especiales. En segundo lugar, antes de recurrir al derecho civil, habría que recurrir a la analogía de las leyes mercantiles, pues según este autor, el derecho mercantil es un derecho especial y nada impide por esto aplicar sus disposiciones por vía analógica. Mario Rotondi al estudiar exactamente el problema, sostiene, en resumen, a falta de una norma escrita expresa se recurre en primer lugar a la costumbre, pues allí el silencio de la ley no es sino aparente "porque la norma, aunque sea no escrita, existe precisamente como si el legislador la hubiese transcrito, en cuanto al legislador hace de ella precisamente su contenido." Cuando la norma expresa (escrita o no escrita) falte se recurrirá a la analogía y sólo cuando la analogía no sea posible se recurrirá al derecho civil. "Pero el reservar al derecho civil esta función tan subsidiaria y poco frecuente no parecerá peligroso, cuando se piense en que sentido se debe ahora entender aquí el "derecho civil" (...) En efecto, resulta claro que la aplicación del derecho civil, así entendido, no puede tener lugar sino por analogía -se ha visto que las normas del Código Civil que disciplinan materia comercial son "leyes comerciales"- entonces aparece evidente también que, entre varias normas que disciplinan materias análogas, debe preceder el recurso por analogía a la norma dictada en la materia más afín, es decir, en nuestro caso a la contenida en la ley comercial." (Rotondi, pp. 608-609.)

Los usos comerciales en el Derecho Mercantil Internacional:

“Los usos comerciales internacionales –tales como los formulados por la Cámara de Comercio Internacional en materia de venta internacional (INCOTERMS) o de créditos documentarios-, de una parte, y, de otra, los contratos-tipo y las codificaciones generales elaboradas por las asociaciones mercantiles profesionales –como los de la London Corn Association- o por organismos internacionales –como la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas- constituyen las típicas fuentes de expresión de este Derecho de producción autónoma, cuya desconexión respecto de los sistemas jurídicos nacionales se completa a través de la institución del arbitraje comercial internacional. De este modo, junto al Derecho uniforme legislado, producto de la unificación de las legislaciones nacionales, opera en la práctica, de forma en lo general mucho más efectiva, un Derecho uniforme vivo, un Derecho de producción autónoma que nace y se desenvuelve en los propios medios profesionales del tráfico mercantil internacional, cuya uniformidad no es sino el reflejo de la solidaridad de intereses que une a la sociedad internacional de comerciantes...[14]”

“...la existencia de este Derecho autónomo del comercio internacional, cuyo origen se encuentra...en los usos, costumbres y prácticas efectivamente observados en el comercio internacional, parcialmente codificados por las grandes corporaciones gremiales –especialmente la Cámara de Comercio Internacional- y formulados por los árbitros a través de sus laudos arbitrales. Esta Lex Mercatoria o New Law Merchant, cuya realidad se ha visto reflejada en las decisiones de algunos tribunales estatales y, sobre todo, arbitrales, trata básicamente de dar respuesta a los inconvenientes de la técnica conflictualista...[15]”

V.- La Analogía:

La analogía, método de integración aplicable sólo cuando existe un vacío o laguna en el Derecho.

La analogía constituye un procedimiento lógico que trata de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por el derecho el principio íntimo que las explica, para someter un caso semejante a la misma solución por vía deductiva. La analogía no es un método de interpretación, sino un procedimiento que sirve para integrar el derecho.

La utilización de este procedimiento como fuente de Derecho obliga a confrontar cuidadosamente las dos situaciones jurídicas a las cuales se trata de dar soluciones idénticas; es decir, se analiza por una parte, la situación jurídica contenida en el precepto de la norma de derecho positivo vigente para los países involucrados en la controversia, y de otra parte, la situación jurídica concreta que carece de regulación, para arribar a una solución.

"Mediante el recurso de la analogía, el juez que no encuentra una norma precisa que regule un caso concreto, tiene la facultad de buscar normas que regulen casos concretos semejantes o materias análogas para entonces aplicar estas normas a la solución del conflicto que carece de ley expresa. Esta investigación se efectúa a través de un método que difiere del deductivo o del inductivo, los cuales llegan al objeto de su conocimiento respectivamente de lo general a lo particular y de lo particular a la general. El método analógico va, como refiere Aristóteles, de lo particular a lo particular coordinado. Se trata en este caso de la aplicación de una norma que rige un aspecto particular de la vida humana que tiene ciertas características similares al primero. Con ello se da la posibilidad de que una norma sea aplicada para casos distintos de aquellos para los cuales ha sido prevista." (Egaña, p. 167.)

Citando a López de Cerda, Francisco J. Parra propone distinguir la analogía de la interpretación extensiva: "La analogía opera en el sentido de extender la norma a los hechos o relaciones similares que seguramente no fueron comprendidos en ella; en tanto que la interpretación extensiva presupone que la norma comprende, en su contenido esencial, casos que aparentemente no se hallan en su fórmula." (López de Cerda, Las normas excepcionales pueden interpretarse extensivamente, cit. por Parra, p. 121.)

Dr. Francisco Hung Vaillant: “La aplicación de la analogía como método de investigación del Derecho presupone un caso jurídico que debe ser resuelto y con respecto al cual el Derecho se encuentra en una cualquiera de las siguiente situaciones: 1. La ley calla en absoluto, sea tal silencio intencional o no; 2. La ley sólo da una orientación general señalando hechos, conceptos o criterios no determinados en sus particularidades y por tanto el juez debe investigar y estimar tales hechos, conceptos o criterios, en cada caso particular sometido a su decisión; 3. Dos normas legales, sin preferencia entre sí, se contradicen recíprocamente y ofrecen soluciones contradictorias para el mismo caso; y 4. Cuando la norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no hubiera ordenado si los hubiera conocido. Se entiende por analogía el procedimiento mediante el cual es aplicada una norma a un supuesto de hecho no contemplado en ella, pero el cual es semejante al supuesto de hecho previsto en la norma. A la vez, argumento analógico (argumento a simili) es aquel procedimiento discursivo que es empleado para justificar o motivar la aplicación analógica. En este sentido, Guastini describe la estructura (pasos) del argumento analógico en la forma siguiente: a. El derecho representa, prima facie, lagunas; esto es, se parte afirmando que el supuesto de hecho al cual se le va aplicar la consecuencia de una determinada norma, no está disciplinado por una norma explícita; b. El supuesto de hecho no disciplinado guarda una semejanza relevante o esencial con el supuesto de hecho regulado por una norma explícita que atribuye una determinada consecuencia jurídica; y, c. Se concluye construyendo una norma o máxima de decisión que atribuye la misma consecuencia jurídica al supuesto de hecho no previsto. La norma formada de este modo puede entonces emplearse como fundamento de una decisión judicial. Por ello se dice que el argumento analógico es un argumento productor de derecho que se usa para fundamentar la creación jurisprudencial de una norma nueva y no para fundamentar una decisión interpretativa... El fundamento (su razón de ser) de la analogía no debe buscarse en la presunción de la voluntad del legislador; es decir, no se trata de que hagamos una disección del sistema jurídico y, una vez determinado lo que presuntamente sería la voluntad del legislador, apliquemos al caso concreto en análisis, la solución que se derivaría de dicha presunta voluntad... el principio que orienta la analogía es el principio de igualdad jurídica, el cual exige que casos semejantes deben ser disciplinados por normas semejantes. En este sentido la analogía no se funda en la mera semejanza sino en la ratio de la semejanza: la analogía no supone un pasar de lo particular a lo particular, sino que es preciso subir al principio general que comprende a un caso particular para saber si puede también comprender este otro caso... la analogía no puede ser aplicada a cualquier disposición de la ley... Entre las normas cuya aplicación analógica está vedada se citan: a. Las normas excepcionales en sentido amplio (las penales y las que restringen el libre ejercicio de los derechos); b. Las normas de carácter ocasional y las que crean privilegios en sentido estricto; c. Las normas fiscales y las que crean sanciones.”[16]

Dr. Roberto Goldschmidt: “La Analogía, en tanto fuente supletoria supone, de una parte, la existencia de un precepto legal regulador de una situación concreta y, de otro lado, un caso no contemplado específicamente pero del cual pueden predicarse los mismos fundamentos que sirvieron de apoyo al legislador en la regulación de la hipótesis prevista. Dicha fuente implica, pues, una semejanza parcial entre el presupuesto legislativo y el caso no regulado, cumpliendo así el papel de facilitar la solución de la situación imprevista mediante la aplicación de la norma semejante.”[17]

Dr. Mario Rotondi: “... el recurso a la interpretación analógica debe preceder o seguir al recurso a los usos mercantiles y al código (o derecho ) civil.

El problema para el Código de Comercio venezolano se manifiesta en relación a los artículos 8 y 9 ... (y además de esta remisión general no faltan otras, v. Art. 69, 112, 143, 167, 389, 399, 532, 682 Cód. Com.).

La norma de carácter general relativa a la interpretación contenida en el artículo 4 del Código Civil establece además que: “Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrían en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales de derecho”...

Así, mientras Goldschmidt- después de haber criticado justamente que el artículo 8 hable de código, y no de derecho civil-, dice que ante el silencio del Código de Comercio deben aplicarse primero los usos, y sólo a falta de ellos debe recurrirse al derecho civil –opinión compartida en una simple afirmación por Pineda León-, Morales, por el contrario, afirma que a falta de norma expresa del Código de Comercio debe primero recurrirse al Código Civil, y sólo en última instancia a los usos... Candian... trata, sin embargo, un problema mas general, para afirmar que entre interpretación inmediata o textual e interpretación analógica no hay solución de continuidad, siendo actividades cualitativamente idénticas. La contraposición entre aplicación textual y aplicación analógica es sólo fuente de equívocos. Precisaría, según Candian, reproducir en la teoría la estructura unitaria que está en las cosas, con el resultado entonces de que la cuestión... sería incluso eliminada. Según esta autor, bastaría pensar, para convencerse de lo absurdo de lo contrario, que el procedimiento analógico es susceptible de expansión indefinida, y entonces si se admite la extensión analógica de las leyes comerciales en primer grado, es decir, antes que los usos y que el derecho civil, la cosa es de toda evidencia: No se admitiría la posibilidad de la aplicación de estas fuentes ulteriores de no presuponerse limitada la expansión de la primera fuente. Que si se pretende en cambio ver la analogía de la ley comercial precedida por los usos y por el derecho civil, entonces... se presupone limitada la analogía por el uso y por la ley general. La conclusión para Candian es pues que se presenta absurda la distinción entre aplicación textual y aplicación analógica, de donde se deduce que debe atenerse a la ley comercial o a la civil, según que en ésta o en aquélla se encuentre una norma que tenga mayor analogía con el caso en examen.... si aplicación directa y aplicación analógica son la misma cosa, visto que la aplicación analógica de la ley civil puede para Candian, en ciertos casos, ser preferida a la aplicación analógica de la ley comercial, entonces se llegaría a la conclusión de que la ley civil en general, y aun en la aplicación textual, debería poderse preferir a la textual aplicación de la norma comercial... más radical es la razón de nuestro disentimiento: ella está en la afirmada indefinida posibilidad de extensión del procedimiento analógico, cuyo recurso haría precluir el recurso a fuentes sucesivas; y en la afirmada imposibilidad de distinguir entre aplicación textual e interpretación o aplicación analógica de la norma. En cuanto a la primera afirmación... es fruto de un error. Es decir, no creo que la interpretación analógica de la norma pueda producirse indefinidamente de tal forma que pueda tener un carácter exhaustivo que impida, a través del establecimiento de principios siempre más generales, la necesidad de recurrir a normas de otra naturaleza... encuentra su límite, en efecto, allí donde el principio siempre más general, que se obtendría por progresiva extensión analógica, chocaría con una norma explícita contrastante, sancionada por el mismo ordenamiento jurídico. De ello resulta que, aun encontrando una cierta analogía entre una hipótesis no contemplada por el legislador y una norma cualquiera, ésta ...no podrá aplicarse al caso en examen cuando el principio más general que justificaría la norma expresa y la aplicación de ella al supuesto de hecho en examen... sea contradicho por una norma expresa que rechace la afirmada generalización del principio... tampoco la otra afirmación de Candian me parece que pueda aceptarse... una solución de continuidad entre aplicación textual de la norma y aplicación analógica de la misma debe por fuerza admitirse. Es aquella pausa... impuesto razonablemente por el artículo 4 del Código Civil: es aquella solución de continuidad en la cual se injerta alternativamente en nuestra opinión... la remisión, o a la equidad, o a la costumbre (que impide la aplicación analógica de la norma escrita) o la aplicación analógica misma... las soluciones posibles, son tres: ... Según una primer opinión, a la analogía de la ley comercial no se debería recurrir sino después de haber agotado inútilmente el recurso a los usos y al derecho civil. Los sostenedores de esta tesis argumentan... a la analogía se debe recurrir cuando una controversia no se pueda decidir con una precisa disposición de ley; ahora, como el Código de Comercio hace una remisión general a los usos y al derecho civil, tal imposibilidad de decidir una controversia no se puede decir subsistente, si la norma, aunque no expresamente escrita en la ley comercial, sea deducible de una de estas fuentes subsidiarias. El Código de Comercio no deroga la disciplina de la norma general sobre interpretación, más bien la completa; sólo que se consideren las tres fuentes como constituyendo una ley única. El legislador comercial no hace en sustancia sino establecer cuáles son las disposiciones precisas que se aplican en materia comercial. Mientras quedan aún por examinar las fuentes subsidiarias, no se puede decir que falte una disposición precisa ni se puede recurrir, por tanto, a los medios extraordinarios de interpretación, y esto porque las tres fuentes a que se hace referencia no deben ser consideradas cada una como ley en sí, independiente, sino más bien como partes, como elementos integrantes de la ley que las comprende, aplicable a la materia comercial... debemos mirar a la unidad del resultado producido por su energía, más bien que a aislar a la una de la otra. Además, si el caso por resolver no está contemplado expresamente en ninguna de las tres fuentes, entonces se recurrirá, en el mismo orden, a la analogía de una norma establecida por ellas de modo expreso. Si tanto las leyes comerciales en un sentido estricto, como los usos, como las leyes civiles, contemplan un mismo caso que sea análogo al no contemplado directamente en ninguna de las tres fuentes, como en tal hipótesis la única disposición que tiene fuerza de ley es la de las leyes comerciales en sentido estricto, en ésta la que se aplica analógicamente; si en cambio el caso análogo no está previsto por las leyes comerciales en sentido estricto, pero sí por los usos, se aplican analógicamente los usos por la misma razón: se recurren en cambio, a las leyes civiles analógicamente, en la hipótesis de que el caso no esté contemplado expresamente por ninguna de las tres fuentes, pero esté no obstante contemplado uno afín exclusivamente por las leyes civiles... frente a esta doctrina otros autores... llegan a conclusión diametralmente opuesta: es decir, que a falta de norma expresa en la ley comercial, se deba recurrir, cuando sea posible, a la analogía de norma contenida en ella y que disciplina una análoga materia, y solo cuanto tal norma no exista o sea por su naturaleza nos susceptible de analogía, se deba recurrir a las fuentes subsidiarias de los usos y del derecho civil. Si el Código de Comercio dijese a falta de una norma expresa se aplica la fuente subsidiaria (argumenta Vivante), la laguna del Código debería colmarse, desde luego, con la fuente subsidiaria. Pero el Código dice simplemente que en defecto de leyes comerciales y de usos se aplica el derecho civil; ahora bien, las leyes... disponen son sólo para los que caen precisamente en los términos legislativos, sino aun para los casos que entran en aquellos términos por fuerza de analogía. Además... , si a la aplicación de la analogía se hiciese preceder el recurso a las fuentes subsidiarias, y por tanto no sólo a los uso sino al derecho civil, se llegaría, con la preferencia dada a este último, a sustraer relaciones comerciales a la disciplina más congrua y específica dada por la ley mercantil. Mediante la analogía –corrobora Rocco- no se crean norma nuevas, sino que se esclarecen normas ya existentes en el sistema, con un procedimiento que consiste en recabar de la norma expresa para el caso regulado, una norma más general de aquella presupuesta y, por consiguiente, tácitamente querida por el legislador, que comprende el caso regulado y el no regulado. Esta norma general implícita en la norma especial expresa, es ciertamente una disposición, y una disposición que, inducida de las normas de derecho mercantil escrito, impide la aplicación ya de los usos, ya del derecho civil, y deducida de los usos, impide en todo caso que se pase al derecho civil. Finalmente –observa aún Vivante-, si se antepusiese al recurso a la analogía el reenvío a las fuentes subsidiarias, faltaría una norma de ley que permitiese el regreso al Código de Comercio, y por tanto, cuando se hubieren agotado las disposiciones expresas del Código de Comercio y de los usos, se iría a terminar definitivamente en el derecho civil... que tendría una interpretación analógica con exclusión del Código de Comercio, que es también la fuente primaria en las controversias mercantiles. A esta tesis... no se dejó de oponer la consideración de que con tal sistema se acabaría por hacer letra muerta la remisión a la fuente viva de las costumbres mercantiles, a las cuales se concedería una muy modesta función, si se debieran aplicar sólo en el caso de que en el complejo de los principios bastante genéricamente formulados por la ley mercantil, ninguno se presentase extensible por analogía al caso en examen... después de un examen más atento, ninguna de las dos tesis termina por convencer... se presenta entonces otra intermedia, según la cual la interpretación analógica de la ley mercantil, sen ser antepuesta a los usos y sin ser de otra parte pospuesta al derecho civil, debería encontrar lugar entre aquellos y éste, como última tentativa de resolver una controversia comercial con los principios propios del derecho especial, antes de recurrir a las normas del derecho común... Fuentes propias del derecho mercantil son... la ley mercantil y el uso: el derecho civil no hace sino integrar estas dos fuentes: No es por sí mismo, ... una parte de la legislación mercantil; pero se aplica ... a la materia comercial cuando falte la precisa disposición del derecho especial mercantil para resolver la controversia y la aplicación analógica de este derecho no sea suficiente para proporcionarla... Por consiguiente: primero se observa la ley mercantil; y cuando falte una disposición específica o un uso especial o general, se recurre a la analogía para obtener de estas fuentes sucesivas todo el contenido legal de que son capaces. Cuando esto se ha hecho se recurre a la fuente subsidiaria, y se aplica el derecho civil. Si ello no bastase se recurrirá a los principios generales del derecho (Bolaffio). Pero también esta tesis... no acaba por convencer. Para Bolaffio, en efecto, aquellas normas que se encuentran el Código Civil y que por alcance general... se aplican también a la materia mercantil, no encajarían entre las leyes comerciales: de esto se seguiría que a ellas se debería recurrir después del recurso a los usos, y luego del recurso mismo a la analogía de la ley especial... se llegaría, a admitir que tales principios generales sean no sólo derogados por costumbres, sino inaplicables frente a la analogía de una norma de derecho mercantil, que hubiese derogado los principios generales del derecho común, aun solo parcialmente. En otras palabras, todas las derogaciones parciales formuladas en la ley mercantil a principios generales del derecho privado común, se convertirían necesariamente en verdaderas y propias derogaciones generales para toda la materia comercial...El admitir aun en la órbita de la norma del derecho mercantil la interpretación analógica, no pude ni debe querer decir que todas las normas contenidas en el Código de Comercio o en leyes especiales comerciales puedan y deban ser interpretadas también analógicamente...aun entre las normas que se encuentran escritas en una de estas fuentes, pueda haber de aquellas para las cuales debe estar excluida la interpretación analógica, como precisamente normas de este género se encuentran en el Código y en las leyes civiles... tal concepción se hace incompatible con la otra que reconoce como normas de derecho civil y no como leyes comerciales las normas generales a todo el derecho privado –y por ello también a las obligaciones mercantiles- que se encuentran en el Código Civil... como sistemas autónomos e independientes referidos a diversas esferas de aplicación, presupone que cada uno de ellos se presente como un sistema orgánico frente al cual la aplicación de normas escritas extrañas a él pueda ocurrir sólo excepcionalmente, en virtud de analogía, hecha posible por hallarse comprendidos ambos sistemas en el más amplio concepto del derecho privado... Degni, por el contrario, prescindiendo de la determinación de los conceptos de ley mercantil y derecho civil, se limita a afirmar que la interpretación de la norma del Código de Comercio debe ser muy diversa de la que normalmente se tiene por tal, por lo cual, en relación a la ley mercantil, se colocan como fuentes necesarias, al mismo nivel, los usos y el derecho civil... por la misma expresión literal del texto, los usos mercantiles y el derecho civil, considerados como fuentes subsidiarias del derecho mercantil, no tienen respectivamente la misma posición... Esto es, ante todo es necesario aplicar la norma escrita, la ley (stricto sensu) mercantil, pero donde ésta no disponga, o sea, a falta de disposición expresa, debe aplicarse inmediatamente el uso mercantil... Y esta aplicación inmediata y directa de los usos mercantiles, en el caso de que falte la expresa disposición de la ley mercantil, se explica, porque en sustancia, aquí se trata de una consuetudo secundum legem, es decir, de una costumbre que debe considerarse como complemento de la ley escrita y, a la par de ésta, bien se adapta a los fines del tráfico. Pero para el derecho civil, la posición es bien diversa: éste debe aplicarse sólo en defecto de la ley y del uso mercantil... De aquí, en suma, la posibilidad de insertar entre los usos y el derecho civil la analogía de la ley mercantil. Pero el argumento adoptado por Degni... es de puro carácter formal y... no nos parece ciertamente suficiente para convencer... La realidad es que, ... la cuestión de la función de las fuentes del derecho comercial no puede resolverse sino a través de la determinación del contenido preciso de las dos fórmulas “derecho comercial” y “derecho civil”, ... Sucede que por ley comercial debe entenderse,... precisamente toda norma escrita dentro o fuera del Código de Comercio, que discipline una relación que encuadre en la materia comercial. Por tanto, no sólo son ley comercial las normas contenidas en leyes especiales de carácter comercial, sino también las contenidas en el Código Civil o en otras leyes especiales, y esto, no sólo cuando ellas contengan expresa mención de su aplicación a la materia comercial, o se refieran en realidad a la actividad mercantil, o bien cuando el Código de Comercio con una remisión expresa o implícita las haga, sin más, normas indiscutibles de derecho comercial, sino también, ... aquellas disposiciones generales que, extendiéndose por su universal aplicación también a la materia comercial, son verdaderas leyes comerciales y fuente primaria y directa para la disciplina de toda actividad mercantil... en contraposición, por derecho civil no se puede entender otra cosa que el conjunto de aquellas normas que son propias y exclusivas del derecho civil, en el sentido de que se refieren a materia diversa de la materia comercial... bien se puede entonces comprender que el derecho civil sea, y deba ser, en materia comercial, fuente subsidiaria; y se evita el absurdo de considerar a las normas comunes a las dos materias... como derogables por costumbres contrarias... como consuetudo contra legem, desprovista de toda eficacia jurídica... Si se interpreta así el artículo 8 del Código de Comercio, ninguna derogación, o peor aún, antinomia, se observa respecto del artículo 4 del Código Civil... En efecto, desde el momento en que el legislador comercial declara, sin más, fuente de derecho comercial a la costumbre, cuando la ley calla pero hay un uso que la integra, quiere decir que el silencio de la ley no es sino aparente, porque la norma, aunque sea no escrita, existe precisamente como si el legislador la hubiese transcrito, en cuanto el legislador hace de ella precisamente el contenido: no estamos, por tanto, en la hipótesis de una controversia que no se pueda decidir por una norma precisa. Si una costumbre existe, pasamos, pues, sin solución de continuidad ni razón para dudar, de la aplicación del derecho comercial escrito al no escrito, de las costumbres codificadas... a las que aún no están codificadas... pero que ya el legislador ha traído junto a la ley escrita para todos los casos en que ésta no resuelva... Esto siempre porque norma expresa no quiere decir norma escrita, y la norma expresa existe cuando está dada por la costumbre a la que se remite, o cuando el supuesto de hecho está comprendido en aquella hipótesis para la cual el legislador... lo remite a lo que es su apreciación subjetiva e intuitiva del aequm et bonum. Sólo cuando la remisión a la costumbre... o a la equidad falte, o falte de hecho el uso en la materia por decidir, y falte la disciplina de supuesto de hecho análogo... se recurrirá al derecho civil... tal subordinación aparecerá perfectamente justificada, y justificado también el hecho de que el recurso al derecho civil sea pospuesto al recurso analógico a la ley comercial. En efecto, resulta claro que la aplicación del derecho civil, así entendido, no puede tener lugar sino por analogía... y entonces aparece evidente también que, entre varias normas que disciplinan materia análogas, debe preceder el recurso por analogía a la norma dictada en la materia más afín, es decir, en nuestro caso, a la contenida en la ley comercial”.[18]

Dr. Hugo Mármol Marquis: “... decidir si antes de descartar el Código de Comercio y las demás leyes supletorias y acudir al Código Civil, es procedente agotar todas las posibilidades que suministran los recursos interpretativos (analogía, interpretación extensiva, deducción de los principios generales) o si sólo ha de hacerse el manejo de ellos después de verificadas las soluciones del texto civil... Si se lo concibe como un todo especial, con un campo de regulación propio y una metodología ad hoc –que es como debe concebírselo- habrá que concluir en la perfecta posibilidad de integrarlo con todos los recursos hermenéuticos de la lógica jurídica y, en consecuencia, serán adecuados todos los mecanismos de análisis de las normas mercantiles propiamente dichas, antes de acudir a los cuerpos supletorios de regulación. Sólo ocasionalmente, cuando la disposición concretamente analizada sea en verdad una excepción a la sistemática total, habrá que evitar las interpretaciones analógicas, pero ello es así hasta en las ramas más generales del Derecho. La analogía, en efecto, procede para llenar silencios en la ley, no para corregir la ley: cuando existe una disposición que formula una excepción a otro principio, no hay silencio en la ley respecto de los casos excluidos de la excepción, sino que los mismo habrán de ser revisados conforme a las normas del principio general... Fuera de la analogía, cabrá indudablemente en la sistemática mercantil el uso de la interpretación extensiva o restrictiva, cada vez que el texto legal diga menos, o diga más, de lo que lógicamente debería decir dentro de su concepción del problema respectivamente. Para la procedencia de cualquiera de estas dos modalidades de integración no habrá que distinguir si la norma concreta es general o excepcional... sino sólo si su expresión escrita se adecua o no a su formulación axiológica.”[19]

VI.-Jerarquía de las fuentes en el proceso de aplicación del Derecho Mercantil:

El artículo 8° del Código de Comercio está redactado de una manera muy poco clara, por lo cual ha sido interpretado en sentido distinto. Dispone que en los casos que no estén especialmente resueltos por el Código se apliquen las disposiciones del Código Civil; planteándose el problema de la aplicación de la costumbre, el cual ha dado lugar a dos posiciones contrapuestas de la doctrina nacional.

La posición tradicional se afirma en una interpretación exegética y gramatical de las dos disposiciones, los artículos 8° y 9° del Código de Comercio, según la cual:

1. la ubicación del artículo 8°, que ordena la aplicación del Código Civil, indica que debe recurrirse a éste antes que a la costumbre, mencionada en el artículo 9°;

2. el carácter general del Código Civil, por oposición a la naturaleza especial del Código de Comercio, hace inútil el artículo 8°, pues “de no disponer o regular el caso la ley especial, es lógico pensar que lo regiría la ley común”;

3. cuando el legislador desea que se aplique en primer término la costumbre, la ordena expresamente (casos de los artículos 69 y 167 del Código de Comercio);

4. si bien el legislador venezolano se inspiró en el Código de Comercio italiano, el cual establece la secuencia ley mercantil – costumbre- Código Civil, se apartó deliberadamente de esa solución.

TEORÍA DE GOLDSCHMIDT: establece una solución similar a la consagrada en el artículo 1° del antiguo Código de Comercio italiano de 1882, según la cual la costumbre precede al Código Civil, exponiendo las siguientes razones: “La primera tesis, que se basa en una interpretación literal del artículo 8 y en el orden de los dos artículos, es incompatible con el carácter del derecho mercantil como derecho especial, que ha nacido por la fuerza del uso y que aun con posterioridad a su codificación continúa desarrollándose de manera considerable por obra de los usos, que en una primera fase, tienen carácter de usos contractuales para transformarse, luego, en costumbre normativa. De una interpretación sistemática de los textos resulta que las disposiciones del Código Civil sólo se aplicarán en los casos que no estén resueltos por el Código de Comercio ni por las costumbres mercantiles a que el Código de Comercio hace referencia para que suplan el silencio de la ley, en las materias de su competencia...[20]”

1. la solución tradicional choca con la historia del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil tuvo origen consuetudinario y aún hoy – especialmente en el comercio internacional- la costumbre es fuente para el desarrollo del comercio.
2. la tesis expuesta contraría el carácter especial del Derecho Mercantil. Es absurdo aplicar primero una fuente de Derecho Mercantil, luego el Código Civil y regresar de nuevo al Derecho Mercantil. Lo lógico es agotar la materia especial;
3. cuando el artículo 9° dice: “La costumbre suple el silencio de ley” se refiere a la ley mercantil (es decir, no al Código Civil).
4. cuando el artículo 8° habla de la aplicación del Código Civil a los casos no especialmente resueltos por el Código de Comercio, no incluye los casos resueltos por la costumbre mercantil, a las cuales el mismo hace referencia e incorpora.

Jerarquía de las FUENTES según Roberto Goldschmidt:

1° ley mercantil

2° costumbre mercantil ( sin hacer distinción entre usos y costumbre)

3° el Código Civil.

TESIS DE HUGO MÁRMOL MARQUIS: realiza un enfoque totalmente diferente de esta situación, para concluir que el Código Civil precede a la costumbre mercantil en el orden de aplicación de las fuentes, pero que los usos lo anteceden.

Orden de integración de las fuentes:

FUENTES:

1° la norma mercantil estatuida que tenga carácter de orden público, sin importar el texto donde se encuentre.

2° el contrato y los usos (interpretativos), sin confundir éstos con las costumbres jurídicas mercantiles;

3° las normas mercantiles de contenido supletorio que no quedaron derogadas por la expresa voluntad contractual;

4° el Código Civil;

5° la costumbre jurídica mercantil (usos jurídicos), entendiendo por tal “las soluciones que han nacido en la practica para regular situaciones concretas en donde faltan soluciones legales”.

TEORÍA DE MARIO ROTONDI: para este autor italiano el problema de la jerarquía de las fuentes se integra naturalmente con el problema de la interpretación, “en el sentido de que debe determinarse si el recurso a la interpretación analógica debe preceder o seguir a los usos mercantiles y al Código (o derecho) Civil”.

FUENTES:

1° ley mercantil,

2° costumbre mercantil.

3° analogía. A la analogía sólo se debe acudir después de haber agotado inútilmente el recurso a los usos y al Derecho Civil. A la analogía se debe recurrir cuando una controversia no se pueda decidir con una precisa disposición de ley. La remisión a los usos y al Derecho Civil significa que sólo se está frente a la imposibilidad de decidir una controversia, cuando la solución no pueda deducirse de alguna de las fuentes subsidiarias. A falta de norma expresa en la ley comercial, se debe recurrir, cuando sea posible, a la analogía de norma contenida en ella y que disciplina una análoga materia. Sólo cuando tal norma no exista o sea por su naturaleza no susceptible de analogía, se debe recurrir a las fuentes subsidiarias. La interpretación analógica de la ley mercantil no debe preceder a los usos, pero tampoco debe ser posterior al Derecho Civil, a fin de que la controversia comercial se resuelva con los principios propios del Derecho Comercial, antes de recurrir a las normas del Derecho Civil.

Teoría del Dr. Leopoldo Borjas: “el problema de la interpretación del Derecho Mercantil se plantea por su carácter fraccionario, reconocido expresamente en sus artículos 8 y 9, y por la disposición del Art. ¿9? Del Código de Procedimiento Civil, la cual obliga al Juez, so pena de denegación de justicia, a buscar las normas aplicables al caso sometido a su conocimiento y decisión...Toda norma jurídica está formada, gramaticalmente, por un conjunto de palabras que, ordenadas de acuerdo a determinadas reglas de analogía y de sintaxis gramatical, están allí para expresar, para decir algo, que el autor de ella quiere manifestar. Ese algo que quiere expresar la norma, constituye la voluntas legis. Por lo tanto, cuando se habla de interpretación de la norma se está hablando de explicar o declarar el sentido de la misma, sentido que debe buscarse necesariamente partiendo de la teleología, es decir, de las causas finales de la norma. Esa voluntas legis corresponde a la intención del legislador a que se refiere el artículo 4° del Código Civil... una voluntas abstracta, impersonal, dirigida, así a la protección de determinados intereses y satisfacción de distintas necesidades. Para descubrir esa voluntas legis, nuestro Código Civil establece en el artículo cuarto –el cual debe considerarse como ley mercantil- dos métodos de interpretación: el gramatical y el lógico. La interpretación gramatical o literal es aquella que busca el significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí... Esta interpretación debe hacerse dando a cada palabras su verdadero sentido etimológico, es decir, de acuerdo con su origen, razón de su existencia, de su significación y de su forma; pero no aisladamente, sino según la conexión de ellas entre sí. Esta interpretación nos ofrece,... la base objetiva de la norma, la cual no obstante, no basta por si sola. Por ello hay que recurrir, entonces, a la interpretación lógica, la cual nos permite descubrir el verdadero contenido de la norma, el fin perseguido por ella. En esta obra de búsqueda, de descubrimiento, suelen usarse dos criterios: el histórico-evolutivo y el sistemático. Según el primero, ... debe buscarse, indagarse, la ocassio legis, es decir, los antecedentes históricos de la norma: los trabajos preparatorios, anteproyectos...que influyeron sobre su formación. Pero no debemos atenernos... a la indagación de una voluntas meramente histórica, pues la interpretación debe hacerse en forma histórica –evolutiva, o sea descubriendo la voluntas abstracta, impersonal, dirigida a la protección de determinados intereses y a satisfacción de distintas necesidades... nos permite atribuir a la norma jurídica no el significado que ella tenía en el tiempo de su promulgación, sino aquél que ella puede y debe tener en el tiempo de su aplicación... en constante armonía con la realidad comercial a la cual se adapta invariablemente. El criterio sistemático nos permite interpretar la norma como formando parte de un sistema –el sistema positivo de derecho que se pretende interpretar-, por lo cual, ... hay que interpretar la norma jurídica con respecto a las demás normas que integran un determinado sistema positivo de derecho... ésta se distingue en declarativa, extensiva y restrictiva. Mediante la interpretación lógica-declarativa, los resultados obtenidos por la interpretación gramatical coinciden con los obtenidos por la interpretación lógica-declarativa. El resultado que se obtiene mediante la interpretación lógica – extensiva es la ampliación del significado propio de la palabra obtenido mediante la interpretación gramatical... La interpretación lógica – restrictiva, por el contrario, restringe el concepto o significado propio de la palabra usada por el legislador. Cuando mediante la interpretación gramatical o lógica no podamos aún precisar el contenido de la norma jurídica, es decir, que tengamos la absoluta y completa seguridad que no hay una disposición precisa de la ley que regule el caso concreto... entonces deberemos tomar en consideración otras disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas... con el recurso a la analogía no se crean normas nuevas, sino que se esclarecen o descubren las existentes, constituyendo, por lo tanto la analogía, una expansión y perfección del derecho mediante la busca y aplicación de la eadem ratio... Tres son los supuestos legales para recurrir a la analogía: a) El caso en estudio no debe estar previsto en la ley...b) Entre el caso previsto en la ley que se pretende asimilar al caso no previsto, debe existir, por lo menos, un elemento de afinidad...; y C) La semejanza o afinidad en ambos casos debe coincidir en el elemento teleológico, es decir, en la ratio de la norma dada por el legislador. En vista de la similitud que existe entre la interpretación lógica-extensiva y la analogía, algunas veces pueden surgir dudas acerca de la aplicación de la una o la otra. Como medios de distinción pueden tenerse: A) A la analogía se recurre cuando falta una precisa disposición legal; la interpretación lógica – extensiva amplía el significado de la norma; y B) A través de la analogía se logra la expansión y perfección del derecho mediante la busca y aplicación de la eadem ratio; la interpretación lógica – extensiva busca el significado propio de la palabra, el contenido presente y actual de la norma, la voluntas legis. Los principios generales del derecho no son normas escritas, sino que se inducen del ordenamiento jurídico como su supuestos lógicas. Ellos constituyen, como hemos visto, el resultado de la interpretación por medio de la analogía iuris... En el orden de aplicación de las fuentes de conocimiento del derecho mercantil, ocupa el primer lugar, sin ningún género de dudas, la Ley Mercantil... No obstante, el Código de Comercio es sólo una parte de la Ley Mercantil, puesto que ésta está integrada, además, por las leyes especiales mercantiles... y por las normas que, aunque contenidas formalmente en el Código Civil u otras leyes no mercantiles, disciplinan en forma singular o particular materia mercantil... Cuando dentro de la ley mercantil aparezca alguna contradicción entre una norma contenida en el Código de Comercio, en la ley especial mercantil, o en el Código Civil y otra ley no mercantil, las cuales todas tienen la misma jerarquía debe prevalecer la norma contenida en la ley posterior; y cuando ,... todas hayan sido promulgadas al mismo tiempo, se aplicará la norma contenida en la Ley especial, sobre la general. En segundo lugar debe aplicarse la analogía legis... porque la norma de interpretación remite a ella cuando no hay disposición precisa de la Ley... y el sustantivo Ley debe entenderse como Ley Mercantil; ... porque la analogía no crea norma jurídicas y, por lo tanto, no es norma jurídica, sino un método de interpretación que descubre, amplía, extiende la norma existente; y ... porque cuando el legislador ha querido que la costumbre se anteponga al recurso a la analogía lo ha dicho expresamente... En tercer lugar se aplica la costumbre mercantil, y entre ellas, la especial y local sobre la general... antes que el Código Civil, ya que, por lo que respecta a su ordenación después de la analogía, hemos dicho que éstas deben colocarse primero porque ellas no son normas jurídicas, sino una manera de expansión de la norma escrita, una declaración de ellas, y las costumbre no son normas escritas... y en esto compartimos la opinión de Goldschmidt, cuando el artículo 9 del Código de Comercio dice que las costumbre mercantiles suplen el silencio de la Ley se está refiriendo a la ley mercantil...Otra razón es que cuando el artículo 8 del Código de Comercio dispone que en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil, está ordenando que se incluyan dentro del concepto de Código de Comercio, rectuis, de ley mercantil, aquellas normas del Código Civil que, en contraposición al concepto de especialidad del derecho mercantil, están incorporadas en el Código Civil o a cualquiera otras leyes no mercantiles pero que regulan de manera singular o particular materia mercantil. Cuando, frente a esta especialidad, el legislador ha querido evitar toda duda sobre si una norma del Código Civil debe o no considerarse como integrante de la Ley Mercantil, lo ha hecho remitiendo directamente a ellas ... 126 ... 141 ... 144 ... 379 ... 409 ... 93 9... y 958 ... Por último deben aplicarse los principios generales del derecho, ya que a éstos se recurre cuando a falta de disposición precisa de la Ley, a falta de disposición análoga que regule casos similares, o a falta de una costumbre que regule el caso concreto, hubiese todavía dudas... Sólo en este caso y por medio del recurso a los principios generales del derecho es posible recurrir al Código Civil... y entre los principios generales del derecho mercantil y los del derecho civil, prevalecen los primeros.”[21]

VII. La autonomía del Derecho Mercantil con base a su sistema de Fuentes:

La tesis de la autonomía del Derecho Mercantil se apoya, en efecto, en la comprobación de constituir éste un sistema de normas que, aun completándose e integrándose con el sistema del Derecho Civil, no se halla en el mismo plano de este, pues deriva de la constatación de una cierta homogeneidad de principios generales distintos de los establecidos para las relaciones civiles, que harían del Derecho Mercantil una unidad orgánica peculiar y obligará a acudir en primer término a las normas del propio sistema mercantil cada vez que hubiera que llenarse alguna laguna para resolver situaciones no previstas expresamente en la legislación mercantil.

Dr. José Melich Orsini y Dr. Víctor Pulido Méndez: “ Dice el artículo 8 de nuestro Código de Comercio que “en los casos no expresamente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”, estableciendo así al propio tiempo un sistema de fuentes sobre cuyo real significado se ha discutido en nuestra doctrina. Con apoyo en esta disposición legal, se ha pretendido, en efecto, que deberían aplicarse, en defecto de ley mercantil expresa, las disposiciones del Código Civil con preferencia a las costumbres de comercio; intentando demostrar con ello simultáneamente la falta de fundamento positivo que en nuestro ordenamiento tendría la pretensión de constituir con el Derecho Mercantil un sistema autónomo de normas contrapuesto al Civil, pues en su orden de fuentes resultarían aplicables las normas del derecho común con preferencia a las consuetudinarias del Derecho Especial Mercantil, con el inevitable resultado de que entre nosotros el Derecho Mercantil apenas podría constituir un sistema dentro del sistema de las normas del Derecho Privado, aún cuando se agregaran a éste las normas legales y consuetudinarias mercantiles con distinta significación. La referida interpretación del artículo 8 del Código de Comercio que soporta tal conclusión no es, sin embargo, la que prevalece en nuestra doctrina. Por el contrario, la doctrina más autorizada suele afirmar la preferente aplicación de la norma consuetudinaria mercantil frente a la legal del Código Civil, imponiendo además la necesidad de que se busque en cada caso en el ámbito especial mercantil una norma –legal o consuetudinaria- que resulte aplicable por analogía, antes de recurrir a la aplicación de las disposiciones del Código Civil; con lo cual viene a favorecer precisamente la tesis de la autonomía del Derecho Mercantil como sistema de normas, pues de lo contrario resultaría inexplicable el recurso a la analogía de las normas mercantiles con preferencia a la aplicación de las disposiciones del Derecho Civil.”

VII. La solución del Anteproyecto de Reforma Mercantil de 1962 al problema de las fuentes:

Dr. Morles Hernández: “El Anteproyecto de Reforma Mercantil de 1962,..., elimina los actuales artículos 8° y 9° del Código de Comercio, con lo que se suprime la especialidad del sistema de fuentes del Derecho Mercantil y se unifica el sistema para todo el Derecho Privado, a través de una norma, el artículo 7° del Código Civil, que establecería:

“Las leyes no podrán derogarse sino por otras leyes. Ningún uso puede derogar la ley. En la materia regulada por ésta, los usos sólo tienen eficacia cuando la ley remita a ellos. En las materias no reguladas los usos suplen el silencio de la ley.”

Dr. José Melich Orsini y Dr. Víctor Pulido Méndez: “Más controvertible resulta el valor del Anteproyecto en cuanto a la eliminación de la autonomía formal del Derecho Mercantil, como consecuencia de la modificación que al papel de la costumbre como fuente de este derecho especial aporta el artículo 9° del Anteproyecto.” Estos autores consideran que la solución que plantea el Anteproyecto “resulta razonable y ajustada a la evolución universal del problema.”

RECOPILACION REALIZADA POR LA DRA. NAYIBE CHACON

1] Rodrigo, Uría. Derecho Mercantil; vigésimo octava edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 17.

[2] HUNG VAILLANT, Francisco: Derecho Civil I. Segunda Edición. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2001.

[3] Mármol Marquís, Hugo: Fundamentos de Derecho Mercantil, Parte General; cuarta edición, Ediciones Liber, Caracas, 1999, p. 158.

[4] Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil; décima edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, p. 67.

[5] Rodrigo, Uría. Derecho Mercantil; vigésimo octava edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 18-20.

[6] Mármol Marquís, Hugo. Fundamentos de Derecho Mercantil, Parte General; cuarta edición, Ediciones Liber, Caracas, 1999, p. 159.

[7] Rocco, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil, Parte General; trad. Garrigues Joaquín, Editora Nacional, México, 1966, pp. 110 y 116.

[8] CARBONNIER, Jean: Derecho Civil. Traducción por: Manuel Ma. Zorrilla Ruíz. Boch, Casa Editorial. Barcelona, 1960. pp. 125-132.

[9] DÍAZ ROCA, Rafael: Teoría General del Derecho. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1997, pp. 219-229.

[10] Tosta, María Luisa. Introducción al Derecho, Guía y materiales para su estudio por Libre Escolaridad; UCV; FCJP, Caracas, 1985, pp. 388-405.

[11] Del Vecchio, Giorgio. El Problema de las Fuentes del Derecho Positivo, trad. Martineau, E.; en Revista de la Facultad de Derecho, N° 22, UCV, Caracas, 1962, pp. 39 y 40.

[12] GOLDSCHMIDT, Roberto: La teoría general de los usos mercantiles y los usos generales de comercio en Yugoslavia. En: Revista de la Facultad de derecho de la Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1965, N° 31, pp. 23-38.

[13] PINZÓN, Gabino: Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis S. A., Bogotá, 1955; citado por: Alfredo Morles Hernández: Curso de Derecho Mercantil, p. 128-129.

[14] FERNÁNDEZ de la GÁNDARA, Luis y Alfonso Luis Calvo Caravaca: Derecho Mercantil Internacional. Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1995. pp. 49.

[15] FERNÁNDEZ de la GÁNDARA, Luis y Alfonso Luis Calvo Caravaca: Derecho Mercantil Internacional. Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1995. pp. 50.

[16] Hung Vaillant, Francisco. Derecho Civil I; segunda edición, Vadell Hermanos, Editores, Caracas, 2001, pp. 59-61.

[17] Goldschmidt, Roberto. Curso de Derecho Mercantil; UCAB-FRG, Caracas, 2001, pp. 77 y 78.

[18] Rotondi, Mario. La Analogía de la Ley Comercial en Relación con las Fuentes Subsidiarias del Derecho Mercantil; en Libro Homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt, FD, UCV, Caracas, 1967, pp. 591-609.

[19] Mármol Marquís, Hugo. Fundamentos de Derecho Mercantil, Parte General; cuarta edición, Ediciones Liber, Caracas, 1999, pp. 161-162.

[20] GOLDSCHMIDT, Roberto: La teoría general de los usos mercantiles y los usos generales de comercio en Yugoslavia. En: Revista de la Facultad de derecho de la Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1965, N° 31, pp. 23-38.

[21] Borjas H. Leopoldo A. Instituciones de Derecho Mercantil, Los Comerciantes; Ediciones Schnell, CA, 1973, pp. 127-134.

[22] Hung Vaillant, Francisco. Derecho Civil I; segunda edición, Vadell Hermanos, Editores, Caracas, 2001, pp. 38-65.